【江苏省拆迁】泰州医药高新技术产业开发区改造案件

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违法建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等有关法律之规定,非法占用土地,未取得建设工程规划许可证等建设规划许可,或者未按照建设工程规划许可证等建设规划许可的内容,擅自建设的建筑物、构筑物等。在地方政府实施的不动产征收活动中,根据《征收条例》第24条之规定,需要对未经登记的不动产进行调查、认定和处理, 调查认定的结果要在征收范围内公布。但笔者认为,认定处理违法建筑,涉及到被征收人的重大财产权益,应当根据《行政处罚法》、《行政强制法》之规定,作出行政决定,依法送达给被征收人,并告知其提起行政复议或行政诉讼的权利。

查处违法建筑的职权是法定的,根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政处罚法》等法律之规定,查处违法建筑一般由城乡规划、土地管理部门或基层政府行使职权。或根据有关单行法律的规定,由相关职能机构来行使。在实践中,不少地方政府将违法建筑查处的职权,授权给城市管理综合执法机构来行使。

根据《行政处罚法》之规定,有权机关在作出行政处罚决定前,应当查明案件事实,事实不清的,不得作出行政处罚决定。查明的事实应当包括建设者、建设的时间、建设手续的办理情况;建筑的结构、面积、用途;土地的性质、来源、面积;以及涉案地块的土地利用规划、控制性详细规划等。对于以上事实要进行详尽地调查取证,不仅要询问当事人,还要向基层组织以及地方政府的规划、土地等职能部门调查了解相关情况。认定案件事实的证据材料,要经过行政相对人的质证。在听取了行政相对人陈述、申辩意见后,还需要对行政相对人提出的申辩事实进行复核确认。

根据《行政处罚法》之规定,有权机关作出行政处罚决定前,应当履行法定程序。如:立案—调查取证—告知行政相对人行政处罚的事实、理由与依据,以及陈述、申辩和申请听证的权利—组织听证会—行政机关负责人集体讨论决定等。

有权机关在查处违法建筑时,要正确地适用法律。查处违法建筑的“法”,应当指的是法律、法规,不包括规章及以下的规范性文件。因为查处违法建筑,可能要涉及没收违法建筑或者强制拆除。根据《行政处罚法》之规定,只有法律、法规才能设定没收违法建筑的行政处罚;而实施强制拆除属于行政强制执行,根据《行政强制法》之规定,只有法律才有权设定行政强制执行。一般来说,适用《城乡规划法》来处理违法建筑问题,而《土地管理法》主要处理非法占用农用地的建设行为。另,法不溯及既往的原则,行政机关也要谨守。

根据《行政许可法》第8条:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”本条所蕴含的信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的合理信赖,行政机关不得擅自改变已生效的行政决定,确需改变的,应当对行政相对人造成的损失给予公平补偿。实践中,出现的较多是,地方政府前期以各种形式,允许当事人使用土地进行建设,而到了征收改造时,又被地方政府认定为违法建筑,不予补偿,这种作法有违诚信及信赖保护原则。

根据《行政处罚法》第4条:“行政处罚遵循公正、公开的原则,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,此条规定反映了行政处罚的比例原则。最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政一案的(1999)行终字第20号《行政判决书》,首次在司法审查中运用了行政比例原则作出判决。最高人民法院在判决书中认为:“行政处罚决定应针对影响的程度,责令采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。此体现了行政机关实施行政行为时,应当遵循行政比例原则,有了明确的依据。比例原则是行政机关在执法活动中,应当遵循的重要原则。有权机关认定查处违法建筑,应当运用比例原则,作出合情合理的行政裁量。而不能为了降低征收成本的需要,不顾青红皂白,一律作出限期拆除的处罚决定。

有权机关在查处违法建筑时,应当准确理解并适用2年的追诉时效。《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”。法释[2011]20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定:“土地权利人以土地管理部门超过2年对非法占地行为进行处罚违法,向人民法院起诉的,人民法院应当按照行政处罚法第29条第2款的规定处理”。以上是有权机关对查处违法建筑追诉时效的规定,“法律另有规定的除外”中的法律,不应包括法规、规章及规范性文件。实践中,对违法行为的连续或继续状态,有着不同认识,对此,有必要加以厘清。所谓违法行为之连续,是指在一定的时间内,连续多次实施了性质相同的违反行政管理的行为,是实质的数个违法行为,处断的一个违法行为。所谓违法行为之继续,是指违反行政管理行为开始实施后,在一定时间内,该违法行为一直继续,并未停止或者中断。最高人民法院行政审判庭作出[1997]法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》中明确:“对非法占用土地的违法行为,在未恢复原状之前,应视为具有继续状态,其行政处罚的追诉时效,应根据行政处罚法第29条第2款的规定,从违法行为终了之日起计算;破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态,应根据案件的具体情况区别对待”。2005年10月26日,国务院法制办公室作出了(国法函[2005]442号)《对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》,函复内容:“《行政处罚法》第29条中规定的违法行为的连续状态,是指当事人基于同一个违法故意,连续实施数个独立的行政违法行为,并触犯同一个行政处罚规定的情形”。2011年12月29日,住房和城乡建设部以建法函【2011】316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》向全国人大常委会法工委发函,提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工,因其带来的建设工程质量隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,根据《行政处罚法》第29条之规定,行政处罚的追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人大常委法工委以法工办发【2012】20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效问题的意见》答复:“同意你部意见。”2012年2月22日,住房和城乡建设部以建法【2012】43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》,向全国各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅发出指示,进一步明确了上述观点。

笔者认为,设立2年行政处罚的追诉时效,其目的是为了敦促行政机关及时履行法定职责,提高行政效率,稳定社会秩序。所有的违法行为都会有危害后果,大多数危害后果都呈连续、继续状态。如果依危害后果来判断,追诉时效设定的意义就会名存实亡。故《行政处罚法》第29条第2款之规定,针对的是违法行为的“连续或者继续状态”,而不是事实状态的“连续或继续状态”。对此,所作的任意、扩张性的解释,既不符合依法行政的要求,也不符合其立法本意,应当加以纠正。

【案例析】

基本案情:

杨先生系江苏省泰州医药高新技术产业开发区野徐镇解家村村民。2007年在老宅基地上建设了318平方米的房屋。2015年11月,因康健医疗区基础设施及配套工程(二期)项目建设之需要,地方人民政府对包括杨先生在内的居民房屋进行征收改造。因补偿标准不合理,杨先生没有与征收实施单位达成补偿协议,地方政府也没有履行征收的法定程序。2016年1月12日,泰州医药高新技术产业开发区野徐镇人民政府下设的违法建设防治工作领导小组办公室作出了NO:2016002《限期拆除通知书》。通知书称,杨先生擅自建设318平方米的房屋,属于违法建筑。根据《城乡规划法》之规定,限原告自收到通知书之日起4日内,自行拆除违法建筑。逾期不拆除,将强制拆除。杨先生不服此通知书,向人民法院提起了诉讼,诉讼中,被告强制拆除了涉案房屋。

司法裁判:

泰州市海陵区人民法院作出了(2016)苏1202行初18号《行政判决书》,判决认为:被告作出的NO:2016002《限期拆除通知书》具有行政处罚之属性,依据《行政处罚法》第31条、第32条、第41条、第42条之规定,行政机关作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利,当事人有权陈述、申辩和要求举行听证。被告作出《限期拆除通知书》之前,没有履行上述法定程序。因涉案房屋已被拆除,被诉行政行为不具有可撤销内容。遂判决确认被告作出的NO:2016002《限期拆除通知书》违法。一审判决后,被告以《限期拆除通知书》系行政强制措施,非行政处罚为由提起上诉。

泰州市中级人民法院作出了(2016)苏12行终91号《行政判决书》,判决认为:行政处罚与行政强制最主要的区别是,行政强制通常是一种中间行为,它是为了保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施,它没有到达对事件最终处理完毕的状态,一般仅表现为对当事人权利的一种暂时性的限制,如暂时扣押财物等;而行政处罚则一种最终行政行为,它的作出,表明该行政违法案件已被处理完毕,是对当事人权利的一种最终处分。在立法的表现形式上,一般来说,行政处罚作为一种罚则,规定在“法律责任”这一章节中,而行政强制措施一般规定在“执法检查”的章节中。本案中,上诉人作出的《限期拆除通知书》,是针对被上诉人的违法建设行为而作出的最终处理行政行为,且在《城乡规划法》中,“限期拆除”的规定亦规定在该法的“法律责任”一章中。因此,上诉人作出的《限期拆除决定书》应当属于行政处罚类的行政行为,应按行政处罚规定的程序进行。遂判决驳回上诉,维持原判。

析:

本案关于NO:2016002《限期拆除通知书》的性质问题,二审法院判决已作出分析,行政机关作出的限期拆除决定或通知,属于行政处罚行为,在理论与实务上现在已没有争议。本案法院以未履行行政处罚的法定程序而确认违法,并未触及限期拆除行政行为实体违法的问题。从实体上来说,根据《城乡规划法》规定,行政机关作出限期拆除决定,除了有没有办理规划许可手续,关键要看是否严重影响了建设时的相关规划。

实务应对

现实中,如果严格按照法律规定来说,违法建筑已大量存在。但我们应当看到,违法建筑形成的原因,是复杂的。不仅仅是没有办理用地、规划手续,或者没有按照用地、规划手续规定进行建设的问题。而是与我国的法治建设进程,与行政机关管理服务的水平、与历史遗留、民生保障、经济发展等因素,都是有关系的。在不动产征收活动实践中,拆违成为促进与被征收人协商、搬迁的重要手段。有的地方政府以拆违代替征收,甚至在全省、市内,进行轰轰烈烈的拆违运动,实施起来简单粗暴。当然,这里面有着巨大利益的驱动,此有违依法行政的原则理念。

《征收条例》规定违法建筑不予补偿,这对于地方政府来说,算是一针强大的兴奋剂。对此,被征收人要敢于维护自己的合法权益。在有权机关查处违法建筑的过程中,要依法保障行政相对人的陈述、申辩以及申请听证的权利。行政相对人可以聘请律师参与听证活动,对行政机关的证据发表质证意见,并积极提供相关证据。

有权机关作出行政处罚决定及强制执行决定,被征收人要在起诉期限内,向人民法院提起行政诉讼,以审查行政决定的合法性。同时,在起诉期限以及诉讼期间,行政机关不能实施强制拆除活动,这有利于被征收人与征收主体进行征收补偿的协商谈判。

【法规链接】

《物权法》

第30条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

第135条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第152条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

第153条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。

《土地管理法》

第4条 国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

第56条 建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

第57条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

第59条 乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。

第62条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。

第63条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

第66条 县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。

土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规,忠于职守、秉公执法。

第73条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第74条 违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第76条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。

第77条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

超过省、自治区、直辖市规定的标准,多占的土地以非法占用土地论处。

第80条 依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的,临时使用土地期满拒不归还的,或者不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款。

第81条 擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处罚款。

第82条 不依照本法规定办理土地变更登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。

《城乡规划法》

第37条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。

第38条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

第39条 规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。

第40条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

第41条 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定。

在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。

第43条 建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的,必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。

第44条 在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的,不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法,由省、自治区、直辖市人民政府制定。

第64条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第65条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。

第66条 建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:

(一)未经批准进行临时建设的;

(二)未按照批准内容进行临时建设的;

(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

第68条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

《行政处罚法》

第2条 行政处罚的设定和实施,适用本法。

第3条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

第4条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

第6条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

第15条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

第16条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

第23条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

第29条  违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

第30条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。

第31条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

第32条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第36条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

第37条 行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

第38条 调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

第39条 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

第40条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

第41条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

第42条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:

(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;

(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;

(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;

(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

(六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚法有关规定执行。

第43条 听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。

《征收条例》

第24条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理,对违反城乡规划进行建设的,依法予以处理。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。

北京诚略律师事务所     纪召兵律师

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