诚略律师带您揭开违建的神秘面纱
发布时间：2020-07-30
“3.7”泉州致29死隔离酒店坍塌事故是一起主要因违法违规建设、改建和加固施工导致建筑物坍塌的重大生产安全责任事故。作为专业从事征地拆迁的北京诚略律师事务所律师，对违法违规建筑物的认识是极为深刻的，实践中不在少数地方政府在实施征收行为时，往往以违建的名义，达到快速、低价或者无偿拆除的目的。此处所述违建而非法定之“违建”，诚略律师将结合自身实务经验阐述“违建”基本含义，以及拆迁实务中“违建”的相关问题。
一、什么是违建
违法建筑是指违反了《土地管理法》《城乡规划法》等有关法律之规定，非法占用土地，未取得建设工程规划许可证等建设规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证等建设规划许可的内容，擅自建设的建筑物、构筑物等。
违法建筑具体涉及两个方面，一个是违反了规划的建筑物，一个是改变了土地用途的建筑物。在国有土地上房屋征收过程中，建筑合法与否主要取决于是否违反了城乡规划进行建设，即在城市规划区内，是否取得建设工程规划许可证件或者是否违反建设工程规划许可证的规定进行建设，是认定违法建筑的标准。从实践层面来讲，违法建筑表现形式： 1、未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；2、擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；3、擅自改变了使用性质建成的建筑；4、擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑。
诚略律师认为违法建筑问题涉及社会全方位，对违法建筑的认定，无论是从主体或者程序都必须严格依法进行。
1、查处违法建筑的主体是法定的
依据《土地管理法》《城乡规划法》《行政处罚法》等法律法规之规定，查处违法建筑的职权是法定的，一般是由城乡规划部门、土地管理部门和基层政府行使职权。或根据有关行政单行法律规定，由相关职能机构来行使。在实践中，不少地方政府将违法建筑查处的职权，授权给城市管理综合执法机构来行使。
由北京诚略律师事务所纪召兵主任律师代理的一起发生于江苏省泰州某村以违法建筑名义实施强拆的案件，村民杨先生于2007年在其所有的宅基地上建设了318平方米的房屋。2015年11月因健康医疗基础设施建设项目的需要，杨先生的房屋被纳入了征收的范围。因补偿标准不合理，杨先生拒绝与征收实施单位达成补偿协议，该征收实施单位也未履行征收法定程序。而于2016年1月12日，由泰州某镇人民政府下设的违法建设防治工作领导小组办公室作出了《限期拆除通知》。该通知称，因杨先生擅自建设318平方米房屋属于违法建筑。据《城乡规划法》之规定，限杨先生收到通知书之日起4日内，自行拆除违法建筑。逾期不拆除，将强制拆除。根据上述法律之规定可知，对杨先生作出《限期拆除通知》的主体是泰州某镇人民政府下设的违法建设防治工作领导小组办公室，根据相关法律、法规可知该办公室不是查处违法建筑的法定主体，其作出的上述行政行为是违法的。
2、违法建筑认定的程序是法定的
据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，市县人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。诚略律师认为，认定违建需遵循：立案-调查取证-告知行政相对人行政处罚的事实、理由与依据以及陈述、申辩和申请听证的权利-组织听证-行政机关负责人集体讨论决定等程序。其中查明的事实主要包括1涉案房屋建设者、建设时间、建设手续办理情况；2建筑物的结构、面积、用途；土地的性质、来源、面积；3以及涉案地块的土地利用规划、控制性详细规划等。对于上述事实要进行详尽的调查取证，不仅要询问当事人，还要向基层组织及地方政府的规划、土地等职能部门调查了解情况。认定案件事实的证据材料，要经过行政相对人的质证。其在听取行政相对人陈述、申辩后，还需对行政相对人提出的申辩事实进行复核确认。只有进行了充分调查取证得出的结论才是令人信服的结果。但遗憾的是，恰恰在实践中，不在少数的地方政府，完全不考虑具体情况而是实行一刀切政策，只要没有规划许可证，一律认定违法建筑。
房屋于国人而言，是世代承袭的情谊。无房即无家，更是深藏于国人观念之中，对于地方政府而言认定违建可能仅仅是一纸文书，但违建的背后，不是一座座冰冷的建筑物，而是千千万万之家。违建一旦认定，对于被征收人而言，可能面临是不仅是房屋的灭失，还会面临拆迁中不予补偿的结局，这对于被拆迁人的打击无疑是巨大，世代居住的房屋被拆不仅不予补偿还可能导致无家可归，轻者被拆迁人拿生命健康抵抗；重者可能对社会安定产生不良后果。
3、违法建筑的处理结果是法定的
根据《行政处罚法》之规定可知，有权机关在作出行政处罚前，应当履行法定程序。行政机关在调查取证后，作出行政处罚前应告知行政相对人行政处罚的事实、理由与依据以及陈述、申辩和申请听证的权利。
4、违法建筑认定中的其他问题
诚略律师建议，比例原则是行政机关在执法活动中，应遵循的重要原则。有权机关认定查处违法建筑，应当运用比例原则，作出合情合理的行政裁量。而不能为了降低征收成本，不分情况，一律作出限期拆除的处罚决定。
诚略律师从实践中发现，不在少数被认定为违建的建筑物，在早年建设时已经获得了地方政府各种非法定形式的批准，但到了征收改造时，又已没有办理许可手续等被认定为违建、不予补偿，此种行为有违信赖利益保护原则。
诚略律师建议，有权机关在查处违法建筑时，应当准确理解并适用2年的追诉时效。且查处违法建筑的“法”应当是指法律、法规，不包括规章及以下的规范性文件。根据《行政处罚法》及《行政强制法》的立法目的可知，只有法律、法规才能设定没收的违法建筑的行政处罚；实施强制拆除属于行政强制执行之列，而只有法律才有权设定行政强制执行。
至于临时建筑，因其必须在批准的使用期限内拆除，故若超过了批准期限，应当由建设者在限期内拆除，在征收时不予补偿。对于未超过批准期限的临时建筑，是合法建筑，应当给予适当补偿。对于这一部分的补偿，应当按照已使用期限的剩余价值，参考剩余使用期限确定。
三、结语
北京诚略律师事务所主任纪召兵律师总结十几年行政征收实务经验认为，实践中若严格按照法律规定来判断，违法建筑大量存在。但是我们应当看到，违法建筑形成原因是复杂的。不仅仅涉及当事人没有办理用地规划手续或者没有按照用地规划手续规定进行建设的问题，而与我国的法治建设进程，与行政机关管理服务水平，与历史遗留问题、民生保障、经济发展等因素，都是有关系的。在有权机关查处违法建筑的过程中，当事人有合法的陈述、申辩以及申请听证的权利，并注意及时收集信息、提供相关证据。
有权机关作出行政处罚决定及强制执行决定，对于被征收人而言需在起诉期内，向人民法院提起行政诉讼，以审查行政决定的合法性。同时需注意，在起诉期内以及诉讼期间，行政机关不能实施强制拆除活动。
