在民意的强大压力下，在学者的违宪审查建议下，国务院法制办官员终于表示，即将废除饱受诟病的《拆迁条例》。当然，这一消息令人欢欣鼓舞，因为它有助于避免一些拆迁悲剧的发生。但是，仅仅废除这一条例，甚至制定一个新的《征收条例》，对于遏制暴力拆迁都是远远不够的，因为强制拆迁的法律依据除了《拆迁条例》之外还有很多，比如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等。前不久发生的唐福珍自焚事件中强制拆迁的依据就是《城乡规划法》，而非《拆迁条例》。

既然如此，要想有效地遏制乃至终止暴力拆迁，就应当重新审视并改革其深层的制度根源——土地制度，而不能再采用“鸵鸟政策”，回避问题的根本了。从法理上讲，现行的土地制度安排存在着根本的制度设计缺陷，这种缺陷注定了公民的土地权利(甚至包括其他财产权)无法得到有效的保护，注定了暴力拆迁的发生。根据现行的法律，我国的土地制度分为两种：一种是在农村推行的土地集体所有制，一种是在城市推行的土地国有制。

我们先来看看土地集体所有制的规则设计。根据《物权法》(第59条)、《土地管理法》(第8条)等现行法律，农村的土地属于“农民集体”所有，即“本集体成员”集体所有。这里的“集体”究竟意味着什么?“集体所有”又是什么含义?谁是“本集体成员”?表面上看起来，“集体”是一个很清楚的概念，其实，它根本不是一个严格的法律术语，其含义也模棱两可。如果说每一个公民个人都是自在的存在的话，那么“集体”仅仅是公民个人的简单相加，不存在独立于每个个人之外的抽象的“集体”。正是由于这个原因，在传统的法学理论中根本没有 “集体所有”概念，而只有“共有”概念。

那么，“集体所有”与“共有”之间差别何在?根据共有的法理，它分为“共同共有”和“按份共有”。前者指共有人共同享有某物的所有权，后者指共有人按照份额享有某物的所有权。共有的基本特征之一是，无论在何种情况下，共有人一般都可以请求分割共有财产，退出共有关系。也就是说，共有法律关系的存在通常是建立在自愿基础之上的，当事人享有退出权。而现行法律上的“集体所有”是建立在村庄“成员权(资格)”基础之上的，当事人没有退出权，除非某人因为升学等原因彻底离开了某个村庄，否则这种关系无法解脱。这意味着，在土地“集体所有”的情况下，每个村民被强行地与“集体”捆绑在一起，无论其土地权利受到“集体”怎样的侵犯，他或她都无法退出该“集体”。毋庸置疑，这种制度安排为潜在冲突的发生埋下了祸根。

同时，如何确定“本集体成员”也是一个难题。根据什么确定一个人是否为一个集体(村庄)的成员?根据其户口是否在该村庄?根据其是否长期居住在该村庄?根据其是否在该村庄享有继承权?现行几部规范土地的法律都语焉不详。在现实生活中，许多村庄按照户口是否在该村确定其成员身份，但是随着一些地方户口制度的松动，许多人户口虽然在一个村，但并不享有该村的任何福利(包括土地承包经营权)。同时，一些户口不在该村的人却可以通过继承的方式获得土地使用权等权利(比如一个拥有城市户口的人可以继承农村的房屋及宅基地使用权)。还有，不同村庄对待“外嫁女”的成员身份也采用不同的标准，在很多地方，“外嫁女”户口所在地与其土地权利所在地时常不一致。可见，在土地集体所有的情况下，确定集体成员的身份并非易事，因为这种制度安排是建立在“身份社会”而非“契约社会”基础之上的。当然，身份确定的难题也时常是农村土地纠纷的导火索。

农村土地集体所有制度安排的核心是，村集体拥有土地的所有权，而村民只有土地的使用权——承包经营权。也就是说，村集体掌握着土地的最终处分权，而村民的权利主要是使用权和收益权。那么农村的土地由谁处分，如何进行处分呢?或者，由谁并通过何种方式来行使农村的土地所有权呢?根据我国《物权法》(第60条)、《土地管理法》(第10条)以及《农村土地承包法》(第12条)的规定，村集体所有的土地由 “村集体经济组织”或者“村民委员会”代表集体行使所有权，包括经营、管理、发包等。

什么是“村集体经济组织”?没有一部法律给出明确的界定。事实上，这个计划时代的产物，在很多村庄早已不存在。因此，在大部分村庄里，集体土地的所有权实际上是由 “村民委员会”行使的。根据《村民委员会组织法》(第2条)，村民委员会是一个实行“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的“基层群众性自治组织”，由“三至七人组成”(第9条)。也就是说，从理论上讲，这是一个通过民主投票产生的自治组织。那么，由“村民委员会”行使集体土地所有权，就意味着由投票产生的三至七人决定集体土地的最终处分权。

那么，这种威力无比的处分权掌握在这三至七人手里，会带来什么样的后果呢?他们可以决定数百甚至数千人的土地权利，这是一种重要的财产权。在某种程度上讲，他们甚至可以决定数百甚至数千人的命运，因为土地是农民的命根子。也许有人会说，这三至七个人是村民选举产生的，由他们决定难道不符合民主原则吗?我的回答是，因为财产权(这里表现为土地权利)是一项基本权利(宪法性权利)，不能通过民主投票的方式褫夺。也就是说，民主投票必须受制于宪法上的权利。比如，人们决不能通过民主投票的方式剥夺一个人的电脑或者一个人的言论自由、结社自由等基本人权。

可能有人会反驳说，《物权法》(第59条)和 《村民委员会组织法》(第19条)都规定了“土地承包方案”、“土地补偿费等费用的使用、分配办法”等重要事项须由村集体成员或者村民会议来决定，而不是由村民委员会决定。这话没错，但是，村集体成员或者村民会议的决定程序依然是民主投票程序，依然是以少数服从多数的方式来决策。根据《村民委员会组织法》第17条的规定，村民会议召开和决策的程序是：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”