违法建筑的处理

【专业解读】

根据《城乡规划法》等有关法律之规定，违法建筑是指没有办理建设许可手续，或者没有按照建设许可内容进行建设的建筑物及构筑物。在现实中，如果严格依据法律规定，那将有很多的建筑物可能会被认定为违法建筑。不过，对于违法建筑的处理，法律亦规定，一是补办手续，二是限期拆除。对于那些严重影响城乡规划实施的建筑，才能实施拆除行为。

对于违法建筑的认定和处理，我们认为虽然法律有着明确的规定，但中国现实的情况是复杂的。实践中，虽有法律规定，但法律的执行落实与法律规定有较大的差距，故违法建筑的认定和处理，要考虑中国法治建设进程、政府依法行政的能力水平，以及民生保障、经济发展等客观因素。既然违法建筑的成因是复杂的，那么对违法建筑的处理也应区分情况。不管是以前的《拆迁条例》，还是现行的《征收条例》，均规定对违法建筑不予补偿。我们认为此规定，违反了《物权法》《城乡规划法》的规定精神，也缺乏比例原则的行政法依据。如果按此执行的话，往往会引发极大的社会矛盾。当然，在不动产征收的实践中，不少地方政府以查处违法建筑为手段，来促进征收搬迁工作。甚至，有的地方以拆违代替征收，进行运动式的拆除违法建筑。

那么，对于违法建筑如何补偿，实践中争议很大。笔者认为，不动产征收的本质在于土地使用权的流转。对于违法建筑的补偿，应当由征收双方当事人本着以下原则进行协商确定。

1.对于地方政府确定了征收范围并公布后，抢建的建筑物，其建设的主观恶意是明显的，对于抢建部分，应当不予补偿；

2.对于没有合法的土地使用权来源，随意占用土地的建筑物，应当不予补偿；

3.对于严重影响当时城乡规划部分的建筑物，应当不予补偿；

4.除以上情况外，对于有合法的用地来源或历史遗留因素，但因故没有办理建设手续的，地方政府应当保障被征收人的居住条件或生产经营条件。

【案例评析】

基本案情

孙先生等居民的房屋位于包头市九原区某村，办理国有土地使用权证及房屋所有权证的情况不一。因有关坡市建设项目需要，2016年6月28日，包头市某区政府发布国有土地上房屋征收决定的公告，一并公告征收补偿方案，孙先生等居民房屋位于征收范围内。此后，孙先生等居民收到某房地产价格评估有限公司作出的《房地产评估报告），评估报告的附件4为包头市某区政府成立某区房屋征收项目区内未经产权登记建筑物认定和处理工作小组所作出的《某区某棚户区改造国有土地上房屋征收与补偿项目区内未经产权登记建筑物认定处理意见书》。认定和处理意见为:2016年8月25日，某区政府组织国土、规划、住建、住房保障、城市执法、市场监督、地税等相关职能部门对某棚户区改造国有土地上房屋征收与补偿项目王某某等105户被征收人的未经产权登记建筑物进行入户调查（调查结果详见附表1)。经调查了解，各部门结合国家相关法律、法规政策，对某棚户区改造国有土地上房屋征收与补偿项目该105户被征收人所有的未经产权登记建筑物作出如下认定处理意见：以《国有土地使用证》、《准建证》、宅基地划拨证明等合法有效证明材抖登记面积或被征收房屋院落占地面积乘以容积率0.75作为容积率规定面积。1.院落可提供《房屋所有权证》《国有土地使用证》《准建证》和宅基地划拨证明中任何一种合法有效证明材料，容积率0.75以内实有的具备居住条件的未经产权登记建筑物货币补偿标准按照《某区某棚户区改造国有土地上房屋征收补偿方案》中有《房屋所有权证》住宅价格下浮6%进行货币补偿，回迁安置标准按照1:1.05的标准进行安置。容积率0.75以内不具备居住条件的房屋及超出容积率0.75的未经产权登记建筑物部分，按照《包头市国有土地上房屋征收与补偿办法》“附表2”中关于征收居民自建房补助标准进行工料成本补助，砖混600元/平方米、砖木500元/平方米、土木400元/平方米、其他200元/平方米。2.院落无法提供任何合法有效证明材料的，未经产权登记的房屋按照《包头市国有土地上房屋征收与补偿办法》“附表2”中关于征收居民自建房补助标准进行工料成本补助，砖混600元/平方米、砖木500元/平方米、土木400元/平方米、其他200元/平方米。未经产权登记建筑物处理结果详见附表2，附表2中为每户未经产权登记建筑的面积及补偿标准。内蒙古金正房地产价格评估有限公司根据《某区某栩户区改造国有土地上房屋征收与补偿项目区内未经产权登记建筑物认定处理意见书》对未经产权登记房屋面积进行评估，并出具《房地产评估报告》。孙先生等居民不服此认定处理意见书，向法院提起了行政诉讼，请求撤销此认定处理意见书。

司法裁判

内蒙古自治区包头市中级人民法院裁定认为：被告作出《某区某棚户区改造国有土地上房臣征收与补偿项目区内未经产权登记建筑物认定处理意见书》属于被告在房屋征收与补偿工作过程中，为推动征收程序的进行，对未经产权登记建筑物的姓名、入户编号、面积、补偿标准的一种调查认定，是征收补偿过程中的阶段性过程行为。根据《行政诉讼法》第12条第1款第5项及《征收条例》第14条、第26条规定，原告应对征收决定和征收补偿决定提起行政诉讼和行政复议来救济原告的合法权益。遂裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉。

内蒙古自治区高级人民法院裁定认为：被上诉人作出《某区某棚户区改造国有土地上房屋征收与补偿项目区内未经产权登记建筑物认定处理意见书》是被上诉人在房屋征收与补偿工作过程中，为推动征收程序的进行，对未经产权登记建筑物的姓名、入户编号、面积、补偿标准的一种凋查认定，该处理意见书不具有可诉性，不属于法院行政诉讼受案范围。遂裁定驳回上诉、维持原裁定。上诉人不服向最高法院提起再审。

最高人民法院裁定认为：本案的焦点问题是再审被申请人对未经产权登记建筑物认定处理意见书是否属于法院行政诉讼的受案范围。根据《征收条例》第24条第2款规定，在国有土地上房屋征收过程中，有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，仅是对嗣后评估机构依法作出评估报告，以及市、县级政府依法决定补偿作出准备、创造条件，其本身并不对征收补偿法律关系产生终局性影响，不在行政机关与被征收人之间直接设定行政法上权利义务关系，因而不属于行政诉讼的受案范围。再审申请人对评估报告确定的被征收房屋价值有异议的，可以对评估报告依次申请复核和鉴定。如果在征收过程中对于补偿方式或者补偿数额等涉及其本人的具体权益有异议，其完全有权利针对后续的经过评估后作出的分户征收补偿决定或者其与征收部门所达成的征收协议，以依法申请行政复议或者提起行政诉讼的方式寻求救济。在再审申请人等能够依法直接就评估报告和补偿决定寻求救济的前提下，其起诉要求撤销被诉认定处理意见书缺乏必要性。遂裁定驳回再审申请人的再审。

【实务应对】

在不动产征收实践中，要充分认识到违法建筑成因的复杂性。对于负有查处违法建筑职能的行政机关以及审判职能的司法机关，要准确理解把握涉及违法建筑规定的精神内涵，充分认识到现实的复杂性和中国法治建设的实际状况，作好处理、裁判，以切实维护被征收人的合法权益。

【法规链接】

《物权法》

第42条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

第135条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第152条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

《土地管理法》

第62条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

第74条 违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第76条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

第77条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。

《城乡规划法》

第64条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第65条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第66条 建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：

（一）未经批准进行临时建设的；

（二）未按照批准内容进行临时建设的；

（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

《征收条例》

第16条 房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。

房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

第24条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。