【专业解读】 

我国的土地所有权分为国有土地和集体所有土地。国有土地即全民所有，由国务院代表国家行使。集体所有土地由农村集体经济组织进行经营、管理。集体所有土地经有权机关批准，发布征收公告后，即转为国有土地。农村农民在法律意义上，对集体所有土地享有所有者的成员权。但《土地管理法》等法律，并没有赋予农民集体组织对集体土地享有完整的物权权能，故农村土地集体所有权权能的行使是大打折扣的。根据法律规定，与单位、个人密切关联的是在土地所有权上设定的用益物权，即土地使用权。土地所有权的区分，实际上与我国公民的权利义务关系不大。人们常说的土地价值与土地所有权的性质是没有直接联系的。在当前法律框架下，虽然对集体土地、国有土地上不动产的征收程序适用不同的法律规定，集体土地周边地块交易案例不多，但有一点可以肯定的是，土地所有权的性质并不必然地影响土地使用权的价值，土地使用权的价值与土地区位、土地面积以及土地所在区域的经济、社会发展水平等因素有关。在征收搬迁中，往往出现的国有土地与集体土地上不动产征收的补偿安置标准不同，这与法律规定的精神相悖。 国有土地与集体土地，在所有权权能上出现差异，既而在土地使用权的权能上亦出现差别。国有建设用地使用权可以流转，而对于集体建设用地使用权的流转，土地管理法规定的模糊，实践中多限制流转。我们认为《土地管理法》此规定是相对滞后的，限制集体建设用地使用权流转的作法，并不符合社会主义市场经济发展的客观需要，不符合物权平等保护的法治理念，对农村农民作为所有者的权益要落到实处。 在当前的法律框架下，对集体建设用地使用权的流转，并没有禁止。首先，《宪法》第10条、《土地管理法》第2条均规定，土地使用权可以依法转让。土地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。《土地管理法》第63条虽然规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但结合本法其他法条规定，可以看出此规定是从保护集体农用地而言的，针对的是农用地。本条但书部分也为集体土地建设用地使用权流转提供了活动空间。国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》中规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式转让国有土地使用权，以及依法以招标、拍卖或者挂牌方式流转农民集体建设用地使用权，可参照本规范执行”。所以，又以部门规章的形式认可了对集体建设用地使用流转；其次，党中央、国务院发布了一系列如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》等文件，文件均规定在符合用地规划的情况下，集体建设用地使用权可以流转；再次，我国不少省、市已制定实施了集体建设用地使用权流转相关规定。如：《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》、《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》等。 

【案例评析】 

基本案情：2003年9月，因当地政府招商引资，饶先生与赣州市章贡区沙河镇卫生院签订了《关于转让老沙河卫生院场地使用权的协议书》，协议约定将建在沙河镇沙河村集体土地上的土地使用权3亩，及地上建筑物（砖混结构2层楼房2幢共400余平方米）转让给饶先生，饶先生一次性支付转让费2.8万元。双方在协议书上签字盖章，沙河镇政府作为见证人盖章确认。协议签订后，双方均履行了协议。饶先生在生产经营过程中，又对房屋等建筑物进行了加固、修缮和改建。2010年，地方政府对饶先生的厂房进行征收改造，双方没有就征收补偿安置事宜达成协议。2011年1月，赣州市章贡区沙河镇卫生院以土地转让违反了法律规定为由，起诉至法院，请求确认双方签订的《关于转让老沙河卫生院场地使用权的协议书》无效，并返还因协议取得的土地及建筑物。 

司法裁判：2012年2月，赣州市章贡区人民法院作出了（2011）章民四初字第1931号《民事判决书》，判决认为：转让未经政府国资部门批准，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判决确认转让协议无效，沙河镇卫生院返还转让费，饶先生返还土地及建筑物。饶先生不服提起上诉。 2013年8月，赣州市中级人民法院作出了（2013）赣中民一终字第172号《民事裁定书》，裁定认为：一审判决认定基本事实不清，遂裁定撤销赣州市章贡区法院（2011）章民四初字第1931号《民事判决书》，发回重审。 赣州市章贡区人民法院作出了（2014）章民四初字第493号《民事判决书》，判决认为：根据《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。我国农民集体土地可分为农用地、建设用地和未利用地三大类，该法条应特指农用地，其法旨主要为保护耕地总量，防止耕地不断减少而影响粮食安全和国计民生。纵观我国关于集体建设用地的相关政策，2003年中共中央、国务院下发了《关于做好农业和农村工作的意见》（中发【2003】3号）、2004年国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）、2013年中共中央、国务院下发《加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（中发【2013】1号）、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等，我国政策逐步允许在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，准许部分集体经营性用地入市交易。本案中，诉争房屋原为老沙河卫生院，转让后占地用途为投资经营，其主体的变更并不会导致农业用地的减少，且转让系双方真实意思表示。亦经沙河镇政府认可，并已上报行政主管部门区卫生局，转让行为并未损害国家、集体及第三方利益。现协议履行已逾十年，受让方亦投资进行了修缮、改建，且涉案房屋及土地已列入征收范围。根据《合同法》等规定，遂判决驳回了沙河镇卫生院的诉讼请求。沙河镇卫生院不服提起上诉。 赣州市中级人民法院作出了（2015）赣中民一终字296号《民事判决书》，判决认为：沙河镇卫生院主张双方签订的涉案协议无效，有违诚实信用原则，不利于交易秩序的稳定等，遂判决驳回上诉，维持原判。 

简要评析：实践中，集体建设用地使用权转让的纠纷较多。笔者认为，司法裁判要维护诚实信用及稳定交易秩序的原则。特别是转让后，受让人又进行投资改造，并进行合法生产经营的。同时，根据《土地管理法》及相关政策精神，集体建设用地使用权的流转是允许的。当然，本案原告提起本诉的目的，源于地方政府实施的征收改造，征收实施单位往往会使用一些法律手段，打压被征收人的心理，以取得协商谈判中的优势。 

【实务应对】

 因《土地管理法》的有关规定滞后于经济社会发展的实际，实践中，大量地出现集体建设用地使用权流转的情况。在征收搬迁中，不少征收实施单位由于对法律规定的精神了解不透，或有意为之，拿被征收人流转过来的集体建设用地使用权的合法性作文章，将被征收人的用地定性为流转协议无效或者违法用地，以降低对被征收人的补偿标准。当然，对于不符合土地利用规划的农用地进行流转后进行建设的，违反了法律规定，属于违法用地。对符合土地规划的集体建设用地使用权的流转，被征收人可以放心地与征收实施单位协商征收补偿事宜。对于有关单位提起的确认流转协议无效诉讼，或行政机关作出处理违法用地的行政行为，被征收人要积极有策略的进行应对。 

【法规链接】 

《宪法》 

第10条 城市的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 

《土地管理法》 

第2条 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。 第8条 城市市区的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。 第9条 国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。 第10条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。 第11条 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。 农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。 单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权； 第43条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。 第63条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 

《物权法》 

第2条 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第28条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第39条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》 国发[2004]28号 

(10)在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。 

中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》 

18.在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。 

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》 已经2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日起施行。 

《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》已经2008年8月25日省政府第10次常务会议通过，现予公布，自2008年11月1日起施行。