在征地拆迁业务的实践中，普遍地存在征收双方当事人围绕着“违法建筑”的处罚、认定以及补偿问题，进行着复杂博弈、妥协。也有不少的城市进行着声势浩大的拆违专项运动。笔者专业从事征地拆迁业务十三年余，代理的大部分征地拆迁案件会涉及到“违法建筑”问题，征收实施方挥动着“拆违”的大棒，成为促进协商、快速搬迁以及降低征收成本的利器。应当说，现实中“违法建筑”的形成，有其复杂的原因。对于违法建筑的认定与处罚，绝非法律条文规定的那么简单直接。特别是《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第24条关于违法建筑不予补偿的规定，也成为飘在被征收人头顶上的一块巨大乌云。被征收人系弱势群体，面对着强大征收实施方“拆违”攻势，往往多无助。笔者现根据法律规定精神，并结合征地拆迁业务实践，对于违法建筑的处罚，以及在征收活动中的认定与补偿问题，进行梳理与探讨，以帮助被征收人厘清一些模糊认识。

                 对违法建筑实施行政处罚的若干问题

                       （主讲人为纪召兵主任律师）

《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规，规定了对违法建筑处罚的实体性问题，下面我们来讨论一下涉及行政处罚的有关问题。

（一）《土地管理法》所规定违法用地的有关问题。

没有取得合法的土地使用权进行建设，构成违法建筑。对于土地使用权的取得，应当根据《中华人民共和国民法典》规定，通过登记或者法律规定以登记以外方式取得。有的虽然没有办理土地登记手续，但或者基于本农村村民、社区居民身份取得，或者通过土地使用权转让、租赁等方式取得。也就是说，合法取得的土地使用权是建设活动的基础。

根据《土地管理法》等有关规定，在农用地上进行建设，除农业养殖设施、看护房以外的永久性建筑物，需要办理农用地转为建设用地手续，没有办理，就必然系违法建筑。在实践中，发生比较多的情况是，行政机关查处在“农用地”上进行建设，对所谓“农用地”如何进行认定呢？需要哪些事实证据？《土地管理法》第4条：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。” 第19条：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。“第20条：“土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。” 《土地利用总体规划管理办法》第31条 ：“土地利用总体规划经依法批准后，规划编制机关应当自规划批准之日起二十个工作日内，在本级人民政府或者国土资源主管 部门门户网站向社会公布，接受公众查询和监督。其中，乡（镇）土地利用总体规划应当在本行政区域各村民委员会村务公开栏或者其他公共场所公布。”根据以上法律规定，明确土地用途应当由政府规划文件来确定，也只有规划法律文件，才能确定每一块土地的用途。值得提醒农民朋友注意的是，新修订的《土地管理法》《土地管理法实施条例》明确禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼，增加了耕地非粮化的处罚措施。

《土地管理法》规定了农村村民一户一宅问题，现实中往往会出现一户多宅的问题，在城中村改造中，征收实施方出台的征收补偿安置政策，按户给予征收补偿安置，一户多宅的，有的地方只按一户一宅进行补偿安置。如何正确对待《土地管理法》规定的一户一宅问题呢？笔者认为，《土地管理法》规定的一户一宅，出发点是从保护农村耕地。长期以来，随着我国经济和社会发展，一般靠近城市的农村，因城市建设需要，大量农用地被征收，甚至全部农用地被征收。被征地村民为了发挥土地的最大效能，尽可能利用村庄内空闲土地建设房屋，除了提高居住生活条件外，其他房屋用于自己经营，或者出租经营，在现有征地补偿安置政策还不能保障被征地农民生活的情况下，以维持原来的生活水平。故在实践中，要正确认识和对待《土地管理法》所规定的“一户一宅”。

（二）《城乡规划法》规定违法建筑的有关问题。

根据《城市规划法》《城乡规划法》等规定，进行建设需要办理《建设工程规划许可证》等手续。实践中，建设手续许可的形式多样，作出的行政机关各不相同，但属于地方各级人民政府或其职能机构，不管是否与法律所规定的办证机关或者证件形式上一致，也应认可其与《建设工程规划许可证》有同样法律效力。有的地方还出现以地方政府会议纪要等予以许可，也应该认可建筑的合法性。

根据《城乡规划法》之规定，有权机关作出行政处罚决定书或者限期拆除决定，需要具备两个条件：一是没有办理或者没有按照建设许可内容进行建设，二是严重影响了当时的城乡规划，无法采取改正措施的，这两个条件缺一不可。对此我们要特别注意到，影响了建房当时的城乡规划，而不影响了现在时间的城乡规划。有的地方政府为了当下的拆迁改造活动，说影响了规划实施，那是因为城市规划的重新调整需要实施征收了。对于严重影响城乡规划，无法采取改正措施的，怎么去认定呢？有部分省、市制定了严重影响规划，无法采取改正措施建筑的认定标准。如《广东省城乡规划条例》第80条：“建设单位或者个人违反本条例第40条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。

在实践中，有的行政机关对没有建设手续的建筑物，只给予了罚款的行政处罚，被处罚人也如数交纳了罚款。在这种情况下，涉及的建筑物是否可以按合法建筑对待了呢？笔者认为，执法机关只作出了罚款决定，那也就说明建筑物是符合城乡规划的，执法机关没有告知行政相对人补办手续情况下，在政府实施征收活动中，此类建筑物应按合法建筑对待。

对于违法建筑的处罚，不管是行政机关实施行政处罚，还是人民法院审理涉及违法建筑行政处罚案件，应当客观全面地查清事实，以便于适用行政比例原则来进行处理。《中华人民共和国行政处罚法》第5条：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本条规定了行政比例原则。对于违法建筑的认定及处罚，应当根据中国社会经济发展的历史和现实，中国法治建设的进程及现实水平，行政机关管理服务的历史及能力水平、民生保障等综合情况进行认定处理，而不能只看到法律法规规定的本身，要看到法律规定落地实施状况，把法条中的“法”与现实的“法”结合起来，笔者认为，以上情况也是需要弄清楚的极其重要案件事实。

在不动产征收中“违法建筑”的认定问题

《征收条例》第24条规定，在地方政府实施不动产征收活动中，需要对未登记建筑进行调查、认定、处理，那么，首先就会有一个问题，《征收条例》所规定的调查认定处理是否等同于根据《行政处罚法》规定所作出的行政处罚呢？下面我们来探讨一下：

（一）执法目标不同。对违法建筑执法活动中的行政处罚，系为了规范社会有序的建设活动，而在不动产征收活动中的认定，应在于确定其补偿安置标准；

（二）执法机关不同。根据《城乡规划法》《行政处罚法》等规定，规划部门或基层政府或城管部门等有权机关实施行政处罚。而在不动产征收活动中，虽然《征收条例》并没有明确规定认定机关。笔者认为，认定部门及工作人员中，应该有规划部门或者规划专业人员的参与；

（三）执法程序不同。对于违法建筑的处罚执法程序，《行政处罚法》有着清晰地规定。对于违法建筑认定程序，《征收条例》并没有规定。笔者认为，对于认定程序，可以参照《行政处罚法》程序进行，或者按照有的省市制定的法规规章所规定的行政执法程序进行。在认定过程中，特别要认真地听取被征收人的意见，核实被征收人提交的材料；

（四）执法依据不同。根据《行政处罚法》《行政强制法》之规定，对于实施行政处罚中违法建筑中的“法”，系指法律、行政法规、地方性法规，并不包括规章及以下的规范性文件。对于不动产征收活动中的认定，除依据法律、法规、规章，还可以适用一些地方政府的政策性文件。因为在实践中，地方人民政府根据社会经济发展的需要，作出了大量具体规定的文件，虽然系一般规范性文件，却是当地老百姓进行建设活动所遵守的依据；

（五）认定时效问题。对于违法建筑的行政处罚，《行政处罚法》规定了追诉时效，但在实践中，其精神执行地并不好，这不得不说是一种遗憾。对于在征收活动中，认定建筑物的合法性是否也应有时效呢？笔者认为，这是可以参照《行政处罚法》所规定追诉时效的；

（六）行政决定书的问题。《行政处罚法》明确规定了行政处罚决定书制作的基本内容。在征收活动中制作的行政认定书，应该有行政相对人的基本情况，认定事实以及证据材料，适用法律及政策文件，以及告知被征收人提起行政复议或诉讼权利事项；

（七）执法文书送达问题。对于违法建筑的行政处罚决定书，要根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，送达给行政相对人。在征收活动中，征收工作人员制作调查结果表往往仅在征收区域内进行张贴，少有制定行政认定书，并送达给被征收人的。笔者认为，在现实中，由于以前存在登记不规范，甚至没有登记的情况较多。特别是原集体土地上的房屋，往往进行土地权利登记或者房屋产权登记比较少，而认定未登记房屋的合法性，关系着被征收人征收补偿安置的重大利益，应该参照《行政处罚法》规定，制作行政认定书送达给被征收人；

（八）权利救济问题。对于违法建筑的行政处罚决定书，法律规定明确行政相对人有提起行政复议或诉讼权利。对于行政认定书，根据《行政复议法》《行政诉讼法》规定，属于行政复议和行政诉讼的受理范围，被征收人可以提起行政复议或行政诉讼。有人或许会说，如果允许被征收人对行政认定书提起行政复议或行政诉讼，是否会拖延地方政府征收的行政效率呢？笔者认为，在公正与效率之间，应该坚持公正优先。并且对于行政认定书，也是在地方人民政府作出房屋征收决定前作出，而对于房屋征收决定也是要告知被征收人有6个月的起诉期限。同时，在以后征收程序中，还有评估、协商、以及作出征收补偿决定的程序，所以，明确告知被征收人提起行政复议或诉讼，也不会影响政府实施征收效率的问题。

以上我们简要分析了对于违法建筑实施行政处罚决定以及行政认定的几个方面，当然还有其他的。

在不动产征收中，对“违法建筑”的征收补偿安置问题

《征收条例》第24条：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本条从一个方面来说，起到遏制违法建筑的作用。从另一方面来说，在征地拆迁中，往往征收实施单位用此来打击被征收的人合理诉求。准确地讲，本条规定至少是不严谨的。

（一）“违法建筑”不予补偿的情况。笔者认为，根据法律规定以及国情等，对于建设手续不全的建筑物补偿安置，应以主观与客观结合，应不予补偿的情况：1、地方人民政府确定了征收范围，并发布公告后，抢建的建筑物等，其主观恶性是明显的，对于抢建部分，应不予补偿；2、没有取得合法土地使用权来源的，包括出让、转让、租赁等方式取得，随意使用土地建造的建筑物，应不予补偿；3、虽有合法的土地使用权来源，严重影响建设当时城乡规划的建筑物。

（二）除上述不予补偿情况外，对于建设手续不全的建筑，应予补偿的依据：1、《中华人民共和国民法典》第344条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”据此之规定，土地使用权人有充分、有效使用土地进行建设的权利。2、《城乡规划法》第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据以上等之规定，对于建设手续不全的，并不影响城乡规划的，进行补办手续等措施，就可以解决建筑物的合法性问题了。不补办手续，就不给予补偿，没有法律依据，情理上也是说不过去的；3、上面我们分析过涉及适用行政比例原则的事实，建设手续不全的原因，是复杂的，责任也不全于老百姓，甚至不在于老百姓，如果对于建设手续不全的建筑不给予补偿，那就相当于让老百姓承担所有的责任后果，这显然是不公平的；4、基于地方人民政府实施征收的事实，政府实施征收，被征收人必有损失，有损失应予填补。同时，房屋征收的本质在于收回土地使用权，土地使用权价值系房地产市场价值重要组成部分。

（三）对于建设手续不全建筑物的征收补偿安置标准。笔者认为，在社会主义市场经济条件下，在征收法律规定的补偿原则精神下，通过征收双方当事人协商予以解决，要保障被征收人的居住条件或者生产经营条件。

笔者期待着征收实施方以及行政执法人员、司法工作人员能够根据中国现实国情以及法治建设水平的实际状况，正确地理解与适用有关法律，确实有效地保护产权、保障民生，给予被征收人以公平合理补偿，维护社会公平正义。