集体土地征地批复

【专业解读】

《土地管理法》把土地所有权分为国家所有和集体所有。根据《物权法》之规定，所有权权能包括占有、使用、收益、处分。在现行《土地管理法》的法律框架下，集体土地所有者是不能有效处分（转让、抵押等）土地的，而处分是物权最重要的权能表现，亦即集体土地所有权是权能并不充分的权利。但根据《土地管理法》的规定，除兴办乡镇企业、村民住宅建设以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设以外，进行项目建设，必须依法申请国有土地。如使用集体所有土地的，则必须对集体土地所有权进行“变性”。我们认为，土地所有权基本上不涉及实际的权益。如公益项目的用地建设，地方政府划拨的是土地使用权；经营性的用地建设，地方政府出让的是土地使用权；农民的土地承包经营权也是划拨取得的土地使用权。所以，我们认为土地所有权不能流转，即所谓土地价值，是指土地使用权的价值，把土地所有权区分为集体所有和国家所有的意义不大。

根据《土地管理法》之规定，由省级政府或国务院作出征地批复，是征收中的一个环节程序、行政行为。有权机关作出征地批复文件，并发布征地公告，也意味着物权的转移，但这个物权转移是集体土地所有权的转移，还是集体土地所有权和土地使用权的一并转移呢？这是《土地管理法》土地所有权制度设计不科学造成的实践中的困惑，这需要采取《征收条例》所规定的房屋被依法征收则国有土地使用权同时收回的原则。实践中，我们常见到不少城中村改造时，涉案集体土地已经有权机关作出征地批复，但并没有对房屋实施搬迁改造。根据现实状况及有关规定，我们认为，有权机关作出的征地批复，可以理解为集体土地所有权转变为国有土地所有权，并不是将土地使用权收回。签订了征收补偿协议，或达不成补偿协议时，有关机关作出的责令交出土地决定书，或参照《征收条例》作出征收补偿决定书，送达给被征收人生效后，意味着国有土地使用权的最终收回。作此这样理解的话，涉及征地的法律关系就能理顺了。目前《土地管理法》的修订早已提上了日程，希望这部基础性的法律能够尽早地革新完善，以利于经济发展和社会进步。对于不动产的征收活动，亦应当尽快出台统一的不动产征收法。

【案例评析】

基本案情

耿某某获知山西省人民政府于2012年8月24日作出了晋政地字(2012)363号《关于大原市2011年度坡市建设用地第四批次农用地转用和土地征收实施方案的批复》。耿某某认为该批复违法，向山西省人民政府申请行政复议。2017年5月19日，省政府依据《行政复议法》第17条规定作出了晋政行复决字(2017)43号《不予受理行政复议申请决定书》。耿某某认为该决定书适用法律错误，遂向人民法院提起诉讼，请求撤销此《不予受理决定书》。

司法裁判

山西省太原市中级人民法院判决认为，根据《行政复议法》第30条第2款“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、淜整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”的规定，本案所涉的晋政地字(2012)363号《关于太原市2011年度城市建设用地第四批次农用地转用和土地征收实施方案的批复》，是山西省人民政府所作的征收土地决定，属于行政机关最终裁决的行政行为。该最终裁决的行政行为不属于行政复议受案范围，被告作出不予受理决定符合法律规定。依据《行政诉讼法》第69条的规定，判决驳回耿某某的诉讼请求。耿某某不服，提起了上诉。

山西省高级人民法院作出的终审判决认为：本案争议焦点为省政府征地批复是否可被作为本级政府复议的对象。根据《行政复议法》第30条第2款、《最高人民法院关于（中华人民共和国行政复议法〉第三十条第二款有关问题的答复》([2005]行他字第23号)及《国务院法制办公室（关于认定被征地农民“知道”征收土地决定有关问题的意见〉的通知》(国法[2014]40号)的规定，省级人民政府作出征地决定之行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，被征地农民对此不服的，可以通过向省级人民政府提起复议的方式获得法律救济，复议机关作出的行政复议决定为最终裁决。本案中，上诉人对征收土地批复不服有权提出复议申请，省政府不受理该复议申请不符合法律规定，作出的晋政行复决字(2017)43号《不予受理行政复议申请决定书》应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第89条第1款第(2)项的规定，遂判决撤销山西省太原市中级人民法院《行政判决书》以及山西省人民政府《不予受理行政复议申请决定书》，并责令山西省人民政府于本判决生效之日起60日内作出复议决定。

简要评述

《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第二款有关问题的答复》规定：“《行政复议法》第三十条第二款规定的最终裁决应当包括两种情况：一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。“根据《行政诉讼法》第13条第4项之规定，省级政府作出征地批复，属于最终裁决行为，当事人提起诉讼的，法院不予受理。当事人不服征地批复文件而申请行政复议，行政复议机关受理后并作出的行政复议决定，性质上仍然是征收土地决定，属于最终裁决行为。

【实务应对】

地方政府土地管理部门在征地报批前，应当履行发布征地预公告、确认不动产状况以及告知集体经济组织及农民申请听证等程序。有的地方政府并不履行以上程序，这样在地方政府发布征地公告时，被征收人有权对征地批复提起行政复议，以审查其合法性。

【法规链接】

《土地管理法》

第2条 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

第8条 城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

第43条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第45条 征收下列土地的，由国务院批准：

（一）基本农田；

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）其他土地超过七十公顷的。

征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

征收农用地的，应当依照本法第44条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第1款的规定另行办理征地审批。

第46条 国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

《土地管理法实施条例》

第25条 征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。

被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。

征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。

《集体土地行政案件司法解释》

第12条 征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第42条第2款的规定给予补偿的。

征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。