【专业解读】

《土地管理法》把土地所有权分为国家所有和集体所有。根据《物权法》之规定，所有权权能包括占有、使用、收益、处分。在现行《土地管理法》的法律框架下，集体土地所有者是不能有效处分（转让、抵押等）土地，处分是物权最重要的权能表现，亦即《土地管理法》规定集体土地所有权是虚置的权利。但根据《土地管理法》规定，进行任何建设，需要使用国有土地。如使用集体所有土地的，即又必须对集体土地所有权进行变性。我们认为，土地所有权基本上不涉及实际的权益。如公益项目的用地建设，地方政府划拨的是土地使用权；经营性的用地建设，地方政府出让的是土地使用权；农民的土地承包经营权也是划拨取得的土地使用权。所以，我们认为土地所有权不能流转，即所谓土地价值，是指土地使用权的价值，把土地所有权区分为集体所有和国家所有的意义不大。 根据《土地管理法》之规定，由省级政府或国务院作出征地批复，是征收中一个环节程序、行政行为。有权机关作出征地批复文件，并发布征地公告，也意味着物权的转移，但这个物权转移是集体土地所有权的转移，还是集体土地所有权和土地使用权的一并转移呢？这是《土地管理法》土地所有权制度设计不科学造成的困惑，需要与《征收条例》所规定的，房屋征收决定与收回国有土地使用权同步原则相类似。实践中，我们多见不少城中村改造时，涉案集体土地已经较早的经有权机关作出征地批复了，而并没有对房屋实施搬迁改造。根据现实状况及有关规定，我们认为，有权机关作出的征地批复，可以理解为集体土地所有权转变为国有土地所有权，并不是将土地使用权收回。签订了征收补偿协议，或达不成补偿协议时，有关机关作出的责令交出土地决定书,或参照《征收条例》作出征收补偿决定书，送达给被征收人生效后，意味着国有土地使用权的最终收回。作此这样理解的话，涉及征地法律关系就能理顺了。 对于目前《土地管理法》修订早已提上了日程，希望这部基础性的法律能够尽早地革新完善，以利于经济发展和社会进步。对于不动产的征收活动，亦应当尽快出台统一的不动产征收法。

【案例评析】

基本案情：王先生等7人系山西省太原市清徐县中辽西村村民。因有关建设项目之需要，地方政府对包括他们在内村民的承包土地实施征收。从山西转型综合改革示范区管理委员会发布的2018年第2号《征收土地方案公告》获悉，2018年1月12日，山西省政府作出了晋政地字【2018】2号《征地批复》，批准征收他们所在村集体土地11.1520公顷。王先生等7人承包土地位于征收范围之内。他们认为省政府作出此《征地批复》，没有依法履行好审查义务，侵犯了他们的合法权益，根据《行政复议法》之规定，他们于2018年3月7日向山西省政府提出行政复议申请。同年3月12日，他们收到省政府作出的晋政行复决字【2018】14号《不予受理行政复议申请决定书》，决定书认为此行政复议申请不属于行政复议范围，决定不予受理。王先生等7人不服此行政复议决定，向法院提起了诉讼。

司法裁判：太原市中级人民法院作出了（2018）晋01行初28号《行政判决书》，判决认为：根据《行政复议法》第30条第2款，《最高人民法院关于<行政复议法>第30条、第2款有关问题的答复》（【2005】行他字第23号）及《国务院法制办公室<关于认定被征地农民“知道”征收土地决定有关问题的意见>的通知》（国法【2014】40号）的规定，省级政府作出征地决定之行政行为不属于法院行政诉讼的受案范围，被征地农民对此不服的，可以通过向省级政府提起复议有方式获得法律救济，复议机关作出的行政复议决定为最终裁决，本案中，各原告对征用土地批复不服有权提出复议申请，被告不受理该复议申请不符合法律规定。遂判决撤销被告作出的晋政行复决字【2018】14号《不予受理行政复议申请决定书》，责令被告于本判决生效之日起60内作出复议决定。   

 简要评析：《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”（2005）行他字第23号《最高人民法院关于适用<行政复议法>第30条第2款有关问题的答复》规定：“《行政复议法》第30条第2款规定的最终裁决应当包括两种情况：一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。”根据《行政诉讼法》第13条第（4）项之规定，省级政府作出征地批复，属于最终裁决行为，当事人提起诉讼的，法院不予受理。当事人不服征地批复文件而申请行政复议，行政复议机关受理后并作出的行政复议决定，性质上仍然是征收土地决定，属于最终裁决行为。

【实务应对】

地方政府土地管理部门在征地报批前，应当履行发布征地预公告、确认不动产状况以及告知集体经济组织及农民申请听证等程序。有的地方政府并不履行以上程序，这样在地方政府发布征地公告时，被征收人有权对征地批复提起行政复议，以审查其合法性。

【法规链接】

《土地管理法》

 第2条 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。 国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。 国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。 第8条 城市市区的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。 第43条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。 第45条 征收下列土地的，由国务院批准： （一）基本农田； （二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的； （三）其他土地超过七十公顷的。 征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。 征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。 第46条 国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。 被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 

《土地管理法实施条例》

 第25条  征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。 被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。 市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。 征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。 

《集体土地行政案件司法解释》 

第12条 征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。 征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。 

最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复    法[2005]行他字第5号 重庆市高级人民法院： 你院[2004]渝高法行示字第47号《关于赵建请求撤销重庆市沙坪坝区国土资源局责令其拆除房屋交出土地行政决定一案的请示》收悉。经研究，答复如下： 原则同意你院第一种意见，即行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。此复。