国有土地建设用地使用权出让合同纠纷诉讼性质分析

文/段旭婕律师

前言：在案件代理过程中，经常会出现征收行为没有依法启动，在补偿没有完成的情况下，涉案地块已经被划拨或者出让的情况。本文就是基于律师在代理过程中，委托人的涉案房屋已经被拆除，而其本身并没有获得补偿安置利益及赔偿，在此情况下，经信息公开得知，涉案地块已由县级人民政府与开发单位签订了《国有土地建设用地使用权出让合同》，据此，因委托人对涉案地块仍享有合法权益，所以代理律师就《国有土地建设用地使用权出让合同》提起了行政诉讼，诉讼过程中，就国有土地使用权出让合同应当提起行政诉讼还是民事诉讼，在实践中出现了分歧。对此代理人通过查阅法律、行政法规的相关规定，检索人民法院关于国有土地使用权出让合同纠纷的相关裁判，对该问题进行深入研究及归纳整理，以供后续类似问题进行参考。

关键词：国有土地出让合同  行政协议  行政诉讼  民事诉讼

一、行政协议与民事合同的区别

在探讨国有土地使用权出让合同属于行政诉讼还是民事诉讼前，首先就行政协议和民事协议进行明确。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日起施行）第一条的规定，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据《民法典》第四百六十四条第一款的规定，合同是民事主体之间签订设立、变更、终止民事法律关系的协议。

根据上述规定，区分行政协议和民事合同的重点主要在于：首先，在签订主体上存在明显不同。民事合同的签订主体是双方平等的民事主体，包括自然人、法人及非法人组织，民事合同的任何一方都不能将自己的意志强加于另外一方；而在行政协议中，协议双方处于不完全平等的地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可根据公共利益的需要单方享有对协议履行中的监督、指挥、变更、解除权。其次，协议的签订目的明显不同。民事合同的签订是当事人双方对自身权利义务的处分，比如我们作为买方与他人签订一份房屋买卖合同，自己承担支付价款的义务，以获得房屋权利，而另一方承担提供房屋的义务，以获得款项，我们双方都是为了自身利益；而行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，比如在征收过程中签订的土地、房屋等征收征用补偿协议，或者政府特许经营协议，这类协议的内容实际都是行政机关为了实现自身行政管理职能签订的，与民事主体处分自身权利义务存在明显的差别。再次，因协议履行而出现争议后的审查内容不同。在民事合同诉讼当中，审判机关根据不告不理的原则，只对当事人提起的诉讼请求进行审查；而在行政协议的诉讼当中，人民法院不止要对诉讼请求进行审查，还要对整个行政协议行为进行全面地合法性审查。最后，法律适用上存在不同。民事合同诉讼当中，适用民事诉讼的相关规定；而在行政协议诉讼过程中，如果涉及民事部分，因行政协议是行政机关为公共利益或者实现行政管理而订立的，在适用法律法规时应当优先适用行政法律法规和规章的规定，之后才适用民事法律规范。

因此，根据上述分析，可以归纳得出，行政协议与民事合同的主要区别在于是否具有行政法上的权利义务内容，可以从三个方面进行判断：第一，是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；第二，协议内容是否为实现公共利益或行政管理的目标；第三，行政机关依据协议约定或法律规定是否享有单方解除、变更协议等行政优益权。通过对是否具有行政法上权利义务内容的判断，就可以较为明确的区分行政协议与民事合同。

二、关于国有土地使用权出让合同纠纷诉讼的理论分歧

在上述对行政协议和民事合同的区别已经明确的情况下，为什么国有土地使用权出让合同纠纷还会存在属于行政诉讼还是民事诉讼的纠纷呢？一方面在于对国有土地使用权出让合同，法律目前没有明确将其确定为行政协议诉讼受案范围，另一方面在司法实践中，《中华人民共和国行政诉讼法》在修改之前的很长时间，行政协议尚未被纳入行政诉讼受案范围内时，人民法院长期将行政协议归入民事诉讼的受案审理范围，所以在后续行政诉讼相关法律及司法解释修改后，对于没有明确确定为行政协议部分，但有行政机关为主体的合同内容，就出现了一定的争议，其中国有土地使用权出让合同纠纷的问题也更为突出。

针对国有土地使用权出让合同，法律、法规、司法解释中也有众多与此相关的规定，此类规定也是国有土地使用权出让合同纠纷存在分歧的部分原因。以下就各观点主要适用的理论依据作出相应整理，需要明确的是，下列内容仅是笔者检索得到的认为较为适用的理论依据，并非包含全部法律、法规、规章、司法解释等内容。

（一）认为国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼的主要理论依据主要包括：

《民法典》第四百四十八条明确规定了建设用地使用权出让合同的内容，全国人大法工委在相关释义中也明确，建设用地使用权合同为民事合同。

2020年12月23日修正后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一部分为“土地使用权出让合同纠纷”，第一条规定，本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。

《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2020〕346号）第86项为“建设用地使用权合同纠纷”，包含建设用地使用权出让合同纠纷和建设用地使用权转让合同纠纷。

（二）认为国有土地使用权出让合同纠纷属于行政诉讼的主要理论依据主要包括：

2015年起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项明确规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以向人民法院提起行政诉讼。

《行政协议案件规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第二条规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。但该规定对土地出让合同是否为行政协议没有进行明确。

《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年7月23日）第二十二项问题的答案及理由中明确，国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》一书中第43-45页记载，国有土地使用权出让协议是典型的行政协议。其理由简单归纳如下：一是行政诉讼法第二十五条第四款有明确规定；二是符合立法原意；三是符合行政协议的定义；四是《湖南省行政程序规定》第九十三条、《山东省行政程序规定》第一百条、《江苏省行政程序规定》第七十七条将其作为行政协议的类型；五是国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼，有利于解决土地出让领域的种种乱象，推进政府守信践诺；六是国务院自然资源管理部门书面答复该类协议属于行政协议。书中还提到了审委会讨论过程，过程中，有的委员提出对于该类协议属于民事合同还是行政协议还存在较大争议，同时民事审判部门还在执行相关司法解释，建议本次司法解释暂不列入。所以，本解释最终没有采用“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”的表述，而是采用“矿业权等国有自然资源出让协议”的表述。

三、国有土地使用权出让合同纠纷的不同司法裁判

针对国有土地使用权出让合同纠纷，究竟属于行政诉讼还是民事诉讼，各人民法院包含最高人民法院，对此都持有不同的观点，对于属于民事诉讼或者行政诉讼，也都有相应的裁判依据及理由。笔者经过检索后，对于部分裁判内容的观点进行展示，供参考分析。

（一）国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼

1.最高人民法院2020年12月25日所作（2020）最高法行申13827号《行政裁定书》内容认为：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷作为案由进行规定。故案涉《国有建设用地使用权出让合同》不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。

2.最高人民法院2018年9月13日所作(2018)最高法民申3167号《民事裁定书》内容认为：

国有土地使用权出让是指国家以土地所有权人身份，将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权的出让一般是由政府职能机关代表国家实施。表面上看，在出让方和受让方之间有一些行政管理的痕迹，但就本质而言，政府职能机关在履行土地使用权出让行为时，是代表国家以土地所有权人的身份出现，其法律地位只是一个民事主体，与土地使用权受让人的法律地位平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循平等、自愿、有偿原则，合同内容也是当事人真实意愿的表达。《中华人民共和国物权法》第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其取得设立应订立建设用地出让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”由此可见，国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，采用民事救济途径解决土地使用权出让合同纠纷亦系该合同属性的应有之义。政府职能部门同时兼具对土地利用的监督管理职权，是其具有双重身份的具体体现，但不能就此认为国有土地使用权出让合同适用的规则就超越了民事法律规则的范畴。

（二）国有土地使用权出让合同纠纷属于行政诉讼

1.最高人民法院2021年1月14日所作（2020）最高法行申11747、11753号《行政裁定书》内容认为：

依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。

2.最高人民法院2018年5月31日所作(2018)最高法民申1275号《民事裁定书》内容认为：

案涉《投资协议书》《国有土地使用权出让合同》的性质，本院（2012）民二终字第126号民事裁定已经述明，从《投资协议书》内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，涉案公司诉争的纠纷不属于平等主体之间具有民事权利义务内容的纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围。《国有土地使用权出让合同》作为《投资协议书》的组成部分，亦属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

四、笔者总结

通过上述对法律、法规规定及司法裁判案例的分析，笔者更倾向于国有土地使用权出让合同纠纷属于行政诉讼受案范围，当事人可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》及其解释等法律、法规的规定提起相应行政诉讼。原因主要包含：

首先，从国有土地使用权出让合同的签订主体看，一方为行政机关，而行政机关签订该合同的目的是公共利益，其并非基于自身需要，如进行采购而签订的民事协议，在此情况下，出让人和受让人之间实际是管理和被管理的关系，协议一方明确是代表公共利益的行政机关，而非平等的民事主体。

其次，国有土地使用权出让合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标。国有土地使用权出让合同是行政机关管理和特许使用国有土地使用权行为的方式，是政府机关履行国有土地管理行政职能，实现国有土地合理高效使用的有效途径，是依据行政管理法规，在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利义务关系的协议。从土地使用权出让金来看，并不是土地使用权的商品价格，而只是行政机关的一种管理手段。

再次，国有土地使用权出让合同中，行政机关享有行政优益权。《城市房地产管理法》第二十条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。因此，根据前述内容，即使是在签订国有土地使用权出让合同后，若受让方未实际使用，行政机关仍然有权无偿收回土地使用权，也就表明行政机关在该协议中与受让方并非处于平等地位，行政机关对受让方具有监督、管理的职能，其国有土地使用权出让合同应属于行政协议。

最后，适用行政诉讼更有利于对国有土地使用权出让合同的全面审查，对于协议的履行等补救问题能够进行多途径的开展。根据上述内容，能够明确若根据行政诉讼对国有土地使用权出让合同纠纷进行审查，人民法院在根据民事法律规范认定合同效力、确定损失范围、分配违约责任的同时，还应依据行政实体法律规范和《行政诉讼法》对行政机关订立、履行、变更、解除国有建设用地使用权出让合同的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责等进行合法性审查，审查内容更为全面具体。由于行政协议的一方主体是行政机关，且行政协议是为了实现公共利益而签订，所以行政协议应当比民事合同更加强调合同效力的稳定性，以尽快实现行政管理目的和公共服务目标；否定已经依法成立并生效的行政协议的效力也应当更加审慎。而如果行政协议确实存在问题，那么人民法院除了可以按照民事法律规范要求行政机关承担法律责任之外，也需要注重行政机关之间的协同性，可以要求行政机关主动协调相关行政职能部门，尽快采取相应补救措施，多个机关进行补救，将行政处理的方式充分运用，充分保护行政机关之外其他主体的权益。从这一角度上考虑，国有土地使用权出让合同适用民事诉讼的话，反而只能采取民事法律规范方面的救济，而适用行政诉讼的话，在可采取的民事救济之外，更可以发挥行政救济途径，也更有利于涉及纠纷的解决。

由于《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中对行政协议的内容采取了列举的方式，其中没有包含国有土地使用权出让合同，所以在实践中对国有土地使用权出让合同纠纷属于何种诉讼产生了不同意见。笔者认为，我国行政协议案件的审理制度在逐步完善当中，统一标准也更有利于纠纷的解决，国有土地使用权出让合同纠纷目前虽仍有争议，但跟随实践经验的积累，对该问题定会有进一步明确的确定，以确保司法审判工作的统一性，维护各方的合法权益，促进法治国家的建设。