关于违法建筑的若干问题

文/纪召兵律师

“违法建筑”问题，一直是城市治理的难题，也事关老百姓的重大合法权益。笔者作为一名长期专注征地拆迁业务的律师，对“违法建筑”的有关问题，进行了研究和思考。

在征地拆迁活动中，普遍地存在着征收双方当事人，围绕着“违法建筑”的查处、认定以及搬迁补偿安置问题，进行着复杂的博弈和妥协。也有不少的城市，进行着拆除违法建筑的专项活动。查处认定违法建筑，是地方人民政府行政执法的重要活动。查处认定违法建筑，对于行政相对人（被征收人）的财产权益影响巨大。

本文讨论的查处违法建筑，指有权机关对涉嫌违法的建筑物，所进行的调查及作出处罚等。认定违法建筑，指在征地拆迁中，对没有产权登记建筑的调查及合法与否的确认。在征地拆迁实践中，查处或认定违法建筑的活动，非常之普遍。有的地方，对于征地拆迁中涉及到的违法建筑，作出责令限期拆除的处罚，并实施违法建筑的拆除。有的地方，对于征地拆迁中涉及到的违法建筑，仅作出行政认定，认定结果成为征收双方协商的依据，征收双方达成补偿协议后，违法建筑也一并拆除。

违法建筑，顾名思义系指违反了法律规定的建筑。而有关法律规定比较多，现在我们重点讨论和分享，在征地拆迁中常见的违法建筑若干情况。

一、什么是违法建筑

违法建筑，以前还有一个名称叫“违章建筑”。如《城市房屋拆迁管理条例》第22条：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”2011年修改后的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第24条：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。

这样“违法建筑”就取代了“违章建筑”的称谓了。违章建筑比“违法建筑”的范围要广，行政机关认定和查处的随意性会较大，对行政相对人来说，是不利的的。所以，以“违法建筑”取代了“违章建筑”，体现了立法的进步和严谨性。

违法建筑，即违反了法律、法规的建筑。涉及的法律法规比较多。如: 《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国消防法》《中华人民共和国畜牧法》以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》《城市道路管理条例》《风景名胜区条例》《中华人民共和国文物保护法实施条例》《广播电视设施保护条例》《建设工程质量管理条例》等等。

我们主要讨论发生在征地拆迁中的常见违法建筑情况。在征地拆迁中，常见的违法建筑是指：1.违反了《土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》之规定，违法占用土地建设的建筑物、构筑物；2.违反了《城乡规划法》之规定，未取得建设规划许可，或者未按照建设规划许可的内容，擅自建设的建筑物、构筑物。

二、查处认定违法建筑的基本原则

（一）依法行政原则。依法行政，就是要求政府按法律明文规定行政，以及按依法的原理行政。当前，我国行政机关权力比较强大，规范和制约行政权力已显得非常重要，党中央明确提出要把行政权力关在制度的笼子里，不能让行政权力恣意妄为，侵犯公民的合法权益。在征地拆迁中，普通的被拆迁人，期盼行政机关能够依法实施搬迁工作，特别是按照法律规定的补偿标准，给予补偿安置。

（二）信赖保护原则。也就是诚信原则。根据《中华人民共和国行政许可法》第8条:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”本条所蕴含的信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的合理信赖，行政机关不得擅自改变已生效的行政决定，确需改变的，应当对行政相对人造成的损失给予公平补偿。实践中，出现的较多是，行政机关前期以各种形式，允许当事人使用土地进行建设，而到了征收改造时，又被地方政府认定为违法建筑，不予补偿，这种做法有违诚信信赖保护原则。

（三）行政比例原则。行政比例原则指得是行政行为要正当合理，也就是行政机关的自由裁量问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第4条：“行政处罚遵循公正、公开的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，此条规定反映了行政处罚的比例原则。最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政一案的（1999）行终字第20号《行政判决书》，首次在司法审查中运用了行政比例原则作出判决。最高人民法院在判决书中认为：“行政处罚决定应针对影响的程度，责令采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”。此体现了行政机关实施行政行为时，应当遵循行政比例原则，有了明确的依据。比例原则是行政机关在执法活动中，应当遵循的重要原则。有权机关查处认定违法建筑，应当运用行政比例原则，作出合情合理的行政裁量。而不能为了降低征收成本的需要，不顾青红皂白，一律作出限期拆除的处罚决定。《行政处罚法》第34条：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”

行政比例即自由裁量，赋予行政机关工作人员较大的权利，需要加以规范。

（四）正当程序原则。行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知行政相对人，向相对人说明行政行为的根据、事实，听取行政相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。另外，还有行政执法公开，也是正当程序原则的要求。

三、查处认定违法建筑的行政目的

（一）查处违法建筑的行政目的。1.保护基本农田、耕地、农用地的需要，保障我国的粮食安全和土地规划的实施；2.生态环境的整治需要；3.城市治理的需要。为了城市建设活动的有序。

（二）认定违法建筑的行政目的。在征地拆迁中，不管根据《征收条例》规定，对国有土地上房屋进行拆迁改造，还是根据《土地管理法》规定，对集体土地上房屋进行拆迁改造，对于没有进行产权登记的建筑物，需要进行认定，以确定其合法性，作为征收双方当事人协调的有效依据。需要指出的是，在征地拆迁实践中，认定或查处违法建筑却成为促进搬迁、降低成本的手段。我们认为，以拆除违法建筑代替征收活动，以拆除违法建筑来打压被征收人补偿，行政目的是不当的。

四、查处认定违法建筑的机关

（一）查处违法建筑的机关。

1.职权法定。查处违法建筑的行政机关是法律规定的。根据《土地管理法》规定，查处违法用地由土地管理部门。根据《城乡规划法》之规定，查处违法建筑由城乡规划部门，或者乡镇人民政府行使。根据《中华人民共和国行政处罚法》第18条：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”在实践中，不少地方违法建筑查处由城市管理综合执法机构来行使。

2.授权执法。根据《行政处罚法》第19条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”

3.委托执法。根据《行政处罚法》第20条：“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。”第21条：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立并具有管理公共事务职能；（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员；（三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

（二）认定违法建筑的机关。

在征地拆迁中，需要对没有办理产权登记的建筑进行合法性认定，作为补偿安置的依据。《征收条例》《土地管理法》没有明确规定认定机关，但认定对于被征收人权益影响是重大的。笔者认为，认定机构应该有规划部门、国土部门工作人员，或者经专业培训后上岗。

五、查处认定违法建筑的法律依据

（一）查处违法建筑的法律依据。查处违法建筑的“法”，应当指的是法律、行政法规，地方性法规，不应该包括规章及规章以下的规范性文件。因为查处违法建筑，可能要涉及没收或者强制拆除建筑。根据《行政处罚法》之规定，只有法律、法规才能设定没收违法建筑的行政处罚；而实施强制拆除属于行政强制执行，根据《行政强制法》之规定，只有法律才有权设定行政强制执行。一般来说，适用《城乡规划法》来处理违法建筑问题，而《土地管理法》主要处理非法占用农用地的建设行为。

另，法不溯及既往的原则，行政机关也要谨守。

应该说，现实中“违法建筑”（手续不全建筑）的形成，有其复杂的原因。对于违法建筑的处罚，应当根据中国社会经济发展的历史和现实，中国法治建设的进程及现实，行政机关管理服务的历史及能力水平、各个时期、各级人民政府的政策文件，以及民生保障等综合情况进行处理，而不能只看到法律法规规定的本身，要看到法律规定实际落地状况，把法条中的“法”与现实的“法”结合起来。

（二）认定违法建筑的法律依据。对于征地拆迁中的认定，除依据法律、法规、规章，还可以适用一些地方政府的政策性文件。因为在实践中，地方人民政府根据社会经济发展的需要，作出了大量具体规定的文件，虽然系一般规范性文件，却是当地老百姓进行建设活动所遵守的依据；

有的地方制作征收补偿方案时，对如何认定进行了规定。

六、违法建筑的基本类型

（一）没有依法取得土地使用权的。通过合法途径取得的土地使用权是用地建设活动的基础，不能私自随意抢占土地。对于土地使用权的取得，应当根据《中华人民共和国民法典》规定，通过登记或者法律规定以登记以外方式取得。有的虽然没有办理土地登记手续，但基于本村（社区）村民（居民）身份取得，或者通过土地使用权有效转让、租赁等方式取得。

（二）违法使用农用地的。根据《土地管理法》等规定，在农用地上进行建设，除了设施农业用地以外的永久性建筑物，需要办理农用地转为建设用地手续，没有办理，就必然系违法建筑。在实践中，发生比较多的情况是，行政机关查处在“农用地”上进行建设，对所谓“农用地”性质如何进行认定呢？《土地管理法》第4条：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。” 第19条：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”第20条：“土地利用总体规划实行分级审批。土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。”根据以上法律规定，明确土地用途应当由政府规划文件来确定，也只有规划法律文件，才能确定每一块土地的用途。

（三）没有办理建设规划许可手续的。根据《城乡规划法》等规定，进行建设需要办理建设规划许可手续。实践中，建设手续许可的形式多样，作出的行政机关各不相同，但属于地方各级人民政府或其职能机构或事业单位，不管是否与法律所规定的办证机关或者证件形式上一致，也应认可其与《建设工程规划许可证》有同样法律效力。实践中，还有不按规划许可的内容进行建设的情况。

（四）其他有关问题。

1.设施农业用地问题。前几年，各地在清理农用地上的大棚房，2020年实施的修订《土地管理法》，更加强对农用地保护。

设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地。其中，作物种植设施用地包括作物生产和为生产服务的看护房、农资农机具存放场所等，以及与生产直接关联的烘干晾晒、分拣包装、保鲜存储等设施用地；畜禽水产养殖设施用地包括养殖生产及直接关联的粪污处置、检验检疫等设施用地，不包括屠宰和肉类加工场所用地等。

设施农用地是一种特殊的用地，不是一般的农业种植用地，但也不是建设用地；设施农用地一般会破坏地表耕作层，但又直接为农业生产生活服务；不需要办理农转用审批手续、不需落实占补平衡，但应当依法办理设施农用地备案手续。    

设施农用地的形态复杂，相关政策规定也不断变化。当前，根据自然资源部、农业农村部、国家林业和草原局做出自然资发〔2021〕166号《关于严格耕地用途管制有关问题的通知》中提出，严禁新增占用永久基本农田建设畜牧养殖设施、水产养殖设施和破坏耕作层的种植业设施。对于新增项目，是从严从紧的。

2.没有办理产权登记与违法建筑。根据《中华人民共和国民法典》规定，产权登记系物权取得方式之一。虽然，建设手续不全的建筑，无法取得产权登记，取得产权登记的建筑，一般系合法建筑。但，没有进行物权登记的，并不一定是违法建筑，物权的取得与建筑的合法性是两个概念。虽说，这两个概念比较容易区分，但在征地拆迁实践中，有的拆迁工作人员，往往会说甚至也理解为，没有办理产权登记的，系违法建筑，所以，被征收人对此问题，要区分清楚。

3.农村“一户多宅”的合法性。自然资源部-自然资办函〔2020〕1344号《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》的函，明确了对“户”的认定：地方对“户”的认定有规定的，按地方规定办理。地方未作规定的，可按以下原则认定：“户”原则上应以公安部门户籍登记信息为基础，同时应当符合当地申请宅基地建房的条件。根据户籍登记信息无法认定的，可参考当地农村集体土地家庭承包中承包集体土地的农户情况，结合村民自治方式予以认定。

“一户多宅”形成的原因，因继承、农村经济发展、集体经济组织决议、基层组织管理等原因。

《土地管理法》第62条规定了农村村民一户一宅问题，现实中往往会出现一户多宅的情况，这种情况比较普遍。在城中村改造中，征收实施方出台的征收补偿安置政策，按户给予征收补偿安置，一户多宅的，有的地方只按一户一宅进行补偿安置。如何正确对待《土地管理法》规定的一户一宅问题呢？笔者认为，《土地管理法》规定的一户一宅，出发点是从保护农村耕地。长期以来，随着我国经济和社会发展，一般靠近城市的农村，因城市建设需要，大量农用地被征收，甚至全部农用地被征收。被征地村民为了发挥土地的最大效能，尽可能利用村庄内空闲土地建设房屋，除了提高居住生活条件外，其他房屋用于自己经营，或者出租经营，在现有征地补偿安置政策还不能有效保障被征地农民生活的情况下，以维持原来的生活水平。所以，“一户一宅”的合法性，不能只看法律规定，当地政府的规范性文件等，要综合看待其合法性问题，特别是在征地拆迁中，要征求村民意见，制定补偿安置方案。

 4.交纳罚款后，建筑物合法性的认定。在实践中，有的行政机关对没有建设手续的建筑物，只给予了罚款的行政处罚，被处罚人也交纳了罚款。在这种情况下，涉及的建筑物是否可以按合法建筑对待了呢？有的观点认为，交纳罚款是一种行政处罚措施，不能因交纳了罚款，建筑物即合法了，同时，也没有法律依据。笔者认为，有权行政机关只作出了罚款决定，那也就说明建造者拥有合法的土地使用权，并且建筑也是符合城乡规划的，执法机关没有告知行政相对人补办手续情况下，也未尽到服务的职能情况下。特别在地方人民政府实施征地拆迁中，此类建筑物可以协商，按合法建筑对待。

七、查处认定违法建筑的事实

根据《行政处罚法》之规定，有权机关在作出行政处罚决定前，应当查明案件事实，事实不清的，不得作出行政处罚决定。在征地拆迁活动中，在认定没有产权登记的建筑物之前，也应该查清事实。查明的事实应当包括：（一）投资建设人、产权人、使用人，以及转让、租赁等情况；（二）建造时间、分期建设时间、新建（改建、扩建）情况、建设资金投入；（三）建设手续的办理、建筑的历史成因、社会影响、危害程度；（四）建筑物的现状：位置、结构、材料、面积、用途、周边建设；土地的性质、来源、面积等；（五）涉案地块建设时的土地利用规划（国土空间规划）、控制性详细规划等。

对于以上事实要进行详尽地调查取证，不仅要询问当事人，有关证人，还要向基层群众组织以及地方政府的规划、土地等职能部门调查了解相关情况。认定案件事实及证据材料，听取了行政相对人陈述、申辩意见。在听证会上，要经过行政相对人及其代理人的质证，还需要对行政相对人提出的申辩事实进行复核确认。

八、正确理解《城乡规划法》第64条关于限期拆除的条件

根据《城乡规划法》第64条之规定，作出限期拆除决定的具备两个条件：一是没有办理或者没有按照建设许可内容进行建设，二是严重影响了当时的城乡规划，无法采取改正措施的，这两个条件缺一不可。对此我们要特别注意到，（一）影响了建房当时的城乡规划，而不影响了现在时间的城乡规划。有的地方为了当下的拆迁改造活动，说影响了规划实施，那是因为城市规划的重新调整需要实施征收了。（二）对于严重影响城乡规划，无法采取改正措施的，怎么去认定呢？行政机关应提供控制性详细规划的证据材料。有部分省、市制定了严重影响规划，无法采取改正措施建筑的认定标准。如《广东省城乡规划条例》第80条：有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。

《安徽省城乡规划条例》第54条，亦类似规定。

九、查处认定违法建筑的法定程序

（一）查处违法建筑的法定程序

 根据《行政处罚法》之规定，有权机关作出行政处罚决定前，应当履行法定程序。

1.立案。符合立案标准的，应及时立案，并制作《立案审批表》；

2.调查。调查原则应客观、全面、公正。制作《调查笔录》《现场检查笔录》《现场勘验笔录》《调查报告》等；

3.告知权利。告知行政相对人行政处罚的事实、理由与依据，以及陈述、申辩和申请听证的权利；

4.听证会。2021年7月15实施的新修订的 “《行政处罚法》第65条规定，根据听证笔录，作出处罚决定。听证笔录成为作出行政处罚的根据，听证笔录之外的证据就应该予以排除。这是案卷主义规则的运用。即在听证会上，行政机关调查人员没有出示，并经行政相对人质证的证据，不能作为行政处罚的有效证据。行政相对人在听证会上，应当提供有关证据而不提供，到人民法院诉讼审理程序时，行政相对人再提交有关证据，人民法院一般不予采纳。对此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第45条：“ 被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”

听证的具体程序以及注意事项： (一)  提交听证申请书；（二）审查听证通知；1.是否举行听证会7日前；2.告知听证时间、地点；3.听证主持人以及书记员的姓名、单位、职务；4.告知权利义务；（三）听证会召开前，可以查阅行政机关调查人员的证据材料；（四）听证应当公开进行，听证主持人要核对听证参加人员的身份，宣布听证纪律，告知权利义务，告知行政相对人有申请回避的权利；（五）调查人员提出违法事实、证据和行政处罚的建议，并出示全部证据材料；（六）行政相对人进行简要答辩，并对行政机关调查人员出示证据材料的真实性、合法性、关联性等发表意见；（七）行政相对人可以提交证据材料；全面、客观、清楚调查事实的职责。（八）行政机关调查人员就行政相对人提交的材料发表意见；（九）行政机关调查人员和行政相对人分别总结陈述意见。（十）查阅、确认听证笔录。听证应当制作笔录，全面、准确记录调查人员和当事人陈述内容、出示证据和质证等情况。

5.法制审核。《行政处罚法》第58条：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”    

6.行政机关负责人集体讨论。《行政处罚法》第57条：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”

7.送达行政处罚决定。《行政处罚法》第61条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。”现在以短信或微信等方式，进行送达，需要注意，当然，根据这一条规定，电子送达需要当事人同意，并签订书面确认书。

（二）认定违法建筑的程序。要正当，可以参照《行政处罚法》程序进行，或者按照有的省市制定的法规规章所规定的行政执法程序进行。在认定过程中，特别要认真地听取被征收人的意见，核实被征收人提交的事实材料。

 十、查处认定违法建筑的追究时效

（一）查处违法建筑的追究时效。有权机关在查处违法建筑时，应当准确理解，并适用2年的追诉时效。

《行政处罚法》第36条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

法释[2011]20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定：“土地权利人以土地管理部门超过2年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第29条第2款的规定处理”。

最高人民法院行政审判庭作出[1997]法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》中明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第29条第2款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待”。

2005年10月26日，国务院法制办公室作出了（国法函[2005]442号）《对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》，函复内容：“《行政处罚法》第29条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。

2011年12月29日，住房和城乡建设部以建法函【2011】316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》向全国人大常委会法工委发函，提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第29条之规定，行政处罚的追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人大常委法工委以法工办发【2012】20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效问题的意见》答复：“同意你部意见。”2012年2月22日，住房和城乡建设部以建法【2012】43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》，向全国各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅发出指示，进一步明确了上述观点。

“法律另有规定的除外”中的法律，不应包括法规、规章及规范性文件。

实践中，对违法行为的连续或继续状态，有着不同认识，对此，有必要加以厘清。所谓违法行为之连续，是指在一定的时间内，连续多次实施了性质相同的违反行政管理的行为，是实质的数个违法行为，处断的一个违法行为。所谓违法行为之继续，是指违反行政管理行为开始实施后，在一定时间内，该违法行为一直继续，并未停止或者中断。

设立2年行政处罚的追诉时效，其目的是为了敦促行政机关及时履行法定职责，提高行政效率，稳定社会秩序。所有的违法行为都会有危害后果，大多数危害后果都呈连续、继续状态。如果依危害后果来判断，追诉时效设定的意义就会名存实亡。故《行政处罚法》第36条第2款之规定，针对的是违法行为的“连续或者继续状态”，而不是事实状态的“连续或继续状态”。对此，所作的任意、扩张性的解释，既不符合依法行政的要求，也不符合其立法本意，应当加以纠正。

（二）认定违法建筑的追究时效，我们认为可以参照处罚时效。

十一、行政处罚及行政认定的内容及权利救济

《中华人民共和国行政处罚法》第59条：“行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规、规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

实践中，行政处罚决定的名称，会有各种各样，如行政处罚决定书、限期拆除决定书、决定书、通知等等，我们不仅从名称上判断，是否是一份行政处罚决定书，还是看材料的内容。根据《行政处罚法》第59条规定，一份完整的行政处罚决定，应该具有的内容，但实践中，这些内容会有缺失。

在征地拆迁中制作的行政认定书，应该有行政相对人的基本情况，认定事实以及证据材料，适用法律及政策文件，认定结论，以及告知被征收人提起行政复议或诉讼权利事项。

以上行政处罚决定以及认定决定书，直接涉及行政相对人的合法权益，根据《行政复议法》《行政诉讼法》规定，可以提起行政复议或者行政诉讼。

十二、征地拆迁中手续不全建筑的补偿

《征收条例》第24条：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本条从一个方面来说，起到遏制违法建筑的作用。从另一方面来说，在征地拆迁中，往往征收实施单位用此来降低被征收的人合理诉求。准确地讲，本条规定至少是不严谨的。

（一）不予补偿的情况。我们认为，根据法律规定以及国情等，对于建设手续不全的建筑物补偿安置，应以主观因素与客观情况结合，应不予补偿的情况：1、地方人民政府确定了征收范围，并发布公告后，抢建的建筑物等，其主观恶性是明显的，对于抢建部分，应不予补偿；2、没有取得合法土地使用权来源的，包括出让、转让、租赁等方式取得，随意使用土地建造的建筑物，应不予补偿；3、虽有合法的土地使用权来源，严重影响建设当时城乡规划的建筑物。

（二）除上述不予补偿情况外，对于建设手续不全的建筑，应予补偿的依据：1、《民法典》第344条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”据此之规定，土地使用权人有充分、有效使用土地进行建设的权利。2、《城乡规划法》第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据以上等之规定，对于建设手续不全的，并不影响城乡规划的，进行补办手续等措施，就可以解决建筑物的合法性问题了。不补办手续，就不给予补偿，没有法律依据，情理上也是说不过去的；3、涉及适用行政比例原则，建设手续不全的原因，是复杂的，责任也不全在于老百姓，甚至不在于老百姓，如果对于建设手续不全的建筑不给予补偿，那就相当于让老百姓承担所有的责任后果，这显然是不公平的；4、基于地方人民政府实施征收的事实，政府实施征收，被征收人必有损失，有损失应予填补。同时，房屋征收的本质在于收回土地使用权，土地使用权价值系房地产市场价值重要组成部分。

（三）对于建设手续不全建筑物的补偿安置标准。在社会主义市场经济条件下，通过征收双方当事人协商予以解决，要保障被征收人的居住条件或者生产经营条件。拆迁实践中，已经解决了这个问题。如不少地方的搬迁改造，所制作的补偿安置方案，按户、居住人口进行补偿安置，或者按宅基地面积进行补偿安置等。