如何判断行政拘留案件中的法律适用是否正确？

文/王玉涛律师

“适用法律、法规错误的”情形，是《行政诉讼法》第七十条规定的人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为的六种情形之一。

那么行政拘留案件中原告应该如何判断法律适用是否正确呢？

我们以治安管理处罚法第23条之规定，进行分析。

《治安管理处罚法》第二十三条规定，有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；

（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；

（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；

（四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；

（五）破坏依法进行的选举秩序的。

聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

一、判断法律适用是否正确的三个角度

1.自己的行为符合哪一条？

《治安管理处罚法》中有很多的违法处罚的情形，如果行为符合殴打他人的，肯定要在殴打他人相关的法条中适用法律，不能使用偷东西，或者赌博这类的相关发条。

2.适用哪一档？

按照治安管理处罚法第23条之规定，共有三档不同的处罚。

第一档，“处警告或者二百元以下罚款”

第二档，“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”

第三档，“对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”

这三档处罚，每一档都有自己的特殊情况，在法律适用时要相互对应。如果您被行政拘留7天。那么这样的行政拘留适用的是“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一档。这时候，就应该具有上述所列的情形。如果您不具有这五种情形，对您适用这一档，可能就存在法律适用错误的情形。

3.行政执法中的自由裁量

自由裁量是指在所适用的具体处罚档次中的最终裁量。例如上述第二档“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”中，可以处罚5日，6日、7日、8日、9日、10日，那么具体最终裁定为几天？就是执法人员的自由裁量。

那么自由裁量中是不是就不能判断是否合法呢？

自由裁量也并不是完全的自由，还是有一些基本法律及规章需要遵守的。

二、是否具有减轻处罚、从重处罚、不执行的法定情形？

（一）治安管理处罚法的规定

1.减轻处罚的法定情形

《治安管理处罚法》第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的；(二)主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；(三)出于他人胁迫或者诱骗的；(四)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；(五)有立功表现的。

2.从重处罚的法定情形

《治安管理处罚法》第二十条规定，违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：(一)有较严重后果的；(二)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；(三)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；(四)六个月内曾受过治安管理处罚的。

3.不执行拘留的情形

《治安管理处罚法》第二十一条规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；(三)七十周岁以上的；(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的

（二）公安部规章的规定

《公安部对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中列明，违反治安管理具有下列情形之一的，属于“情节较重”“情节严重”：

（一）一年内因同种违法行为被治安管理处罚后又实施的；

（二）刑罚执行完毕六个月内，或者在缓刑、假释期间，实施违反治安管理行为的；

（三）组织、领导实施违反治安管理行为的，或者在共同违反治安管理行为中起主要作用的；

（四）被侵害人为精神病人、残疾人、老年人、未成年人、孕妇的；

（五）在突发事件和重大活动期间、突发事件和重大活动发生地、举行地实施违反治安管理行为的；

（六）达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决免除刑事处罚的。

同时，《公安部对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中指出，违反治安管理具有下列情形之一的，属于“情节较轻”：

（一）实施违反治安管理行为危害较小，且积极配合公安机关查处的；

（二）在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的。

三、既有较重、加重情节，又有减轻情节的，怎么处理？

《公安部对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中也明确提出，违反治安管理行为，既具有“情节较重”或者“情节严重”情节，又具有治安管理处罚法规定的“减轻处罚或者不予处罚”情节的，一般决定适用“减轻处罚”。

四、别忘了具体处罚案件的具体规定

《公安部对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中对本文前面提到的《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第1款第1项、第2项的【理解与适用】，给出了具体的规定。该意见规定有下列情形之一的，属于“情节较重”：

（一）以暴力、威胁等方法扰乱单位、公共场所秩序的；

（二）扰乱单位、公共场所秩序，经执法人员劝阻拒不离开的；

（三）造成交通拥堵、人员受伤、财物损失等危害后果或者较大社会影响的；

（四）积极参与聚众扰乱单位、公共场所秩序的；

（五）持械扰乱单位、公共场所秩序的；

（六）其他情节较重的情形。

如果您不具备上述情六种情况，那么显然不能适用第二档的处罚。