以拆除危房为由代替征收？违法！

随着2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，我国的房屋征收制度正式从“拆迁”年代转为“征收”年代。经过12年的发展，对于国有土地上的房屋实施征收，已逐渐形成了依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》法定程序推进征收的特点，但对于农村房屋或城中村房屋实施征收，因缺少统一的专门法律规制，实践中仍存在主体不明、程序不一、政策滥用等征收情形。甚至为达到快速征收拆迁的目的，出现众多巧列名目变相征收的行为，如以房屋没有办理建设用地规划许可手续为由认定为违法建筑强制拆除，以房屋被鉴定为D级危房为由实施紧急排险强制拆除，或者以取缔小散乱污为由实施环保整治拆除等。

事实上，对于公民房屋或厂房实施征收，不论土地性质是集体还是国有，都必须严格依据法定程序进行。征收即为征收，没有拆违或拆危。征收一旦启动，不论是“以拆违代替拆迁”还是“以拆除危房代替征收”等以其他方式的变相征收，都涉嫌违法。肖律师在十余年征拆法律实务过程中，已通过诉讼方式多次撤销了诸如《违法建筑拆除通知书》《责令限期拆除通知书》《危房拆除通知书》《强制执行决定书》等违法征收行为。

本文将以危房拆除实务案例，分析“以拆除危房代替征收”的违法性及应对技巧。

一、“以拆除危房代替征收”的违法性。

1、征收必须由县级以上地方人民政府负责组织实施。

房屋是关乎公民基本居住权益的最大私有财产，欲取得相应土地使用权，必须对地上房屋进行合法征收。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。根据上述法律规定，必须由县级以上地方人民政府负责组织实施，县级以下地方人民政府诸如乡镇人民政府、街道办事处，甚至基层群众性自治组织包括居民委员会、村民委员会等都不可以作为征收机关对居民房屋实施征收。因此，实务中常见的通过乡镇人民政府、街道办事处作出危房拆除通知等行为都因不具备法定职权而不具有合法性。

2、征收行为一经启动，应严格履行征收法定程序。

※集体土地上房屋征收的法定程序

对于集体土地上房屋征收的法定程序，根据《中华人民共和国土地管理法》及国务院令第743号《土地管理法实施条例》主要包括以下法定程序：第一，由县级以上地方人民政府发布征收土地预公告，并开展土地现状调查和社会稳定风险评估；第二，根据社会稳定风险评估结果，拟订征地补偿安置方案并进行公告，确定的补偿安置标准必须确保被征收人的生活质量不下降，长远生活有保障；第三，确定征地补偿安置方案后，组织签订征地补偿安置协议；第四，县级以上地方人民政府，提出征收土地申请，并报有批准权的人民政府批准；第五，征收土地申请批准后，要依法进行公告，对无法达成征地补偿安置协议的，应当作出征地补偿安置决定，并依法组织实施；第六，征收人履行上述征收程序后，仍不能完成补偿安置的，由县级以上地方人民政府责令交出土地；拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行。

※国有土地上房屋征收的法定程序

关于国有土地上房屋征收的实施程序，需要根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8-29条的规定，严格落实制定补偿安置方案、发布征收决定、合法评估及作出征收补偿决定、签订补偿安置协议等基本法定程序。

因此，当县级以上地方人民政府已发布征收土地预公告或市、县级人民政府作出征收决定公告后，已标志着该地区正式纳入征收范围，当被征收人不能及时与征收实施单位达成补偿安置协议，征收部门应当依法及时作出补偿安置决定，不得为快速推进征收、对被征收房屋实施危房鉴定并以相应房屋属于危房为由组织强制拆除。否则将违背上述法律法规确定的征收法定程序，违反国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》《（国办发明电[2010]15号）国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁”的相关规定，涉嫌滥用职权。

3、认定危房紧急避险须依据《中华人民共和国城市危险房屋管理规定》所规定的程序和步骤进行。

如根据《中华人民共和国城市危险房屋管理规定》第七条第八条，只有房屋所有人或使用人才有权利作为委托人向鉴定机构提出鉴定申请，鉴定机构接受委托后进行房屋安全鉴定也必须按照法定程序进行：(一)受理申请;(二)初始调查，摸清房屋的历史和现状;(三)现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况;(四)检测验算，整理技术资料;(五)全面分析，论证定性，作出综合判断，提出处理建议;(六)签发鉴定文书。但征拆实务中，几乎所有以征收为目的之危房鉴定，委托人往往是征收实施单位、街道办或者村（居）民委员会，并非涉案房屋的所有人或使用人，且被征收人收到相关危房通知前也从未参与过相关房屋实地勘察记录等鉴定程序。因此，即使是通过专业鉴定机构将房屋鉴定为D级危房了，其相应鉴定意见，也因不具有主体资格且不符合法定程序，当然不具有合法性，更不能作为后续执行强制拆除的合法依据。

二、针对“以拆除危房代替征收”行为的应对技巧。

上文分析了“以拆除危房代替征收”的违法性，那征拆实务中，当公民收到一份将房屋鉴定为D级危房的责令限期腾房或拆除通知书、决定书后，应该采取什么法律手段维护自身权益呢？

总结起来，最行之有效的应对方法是提起行政复议或行政诉讼。其中，针对文书名称带有“决定书”之类的危房认定或拆除行政决定，在提起行政诉讼过程中并不存在立案障碍。但对于诸如“通知书、函、告知书”等文件提起行政诉讼，实务中经常存在是否属于法院行政案件受案范围的争议，很多地方法院看到“通知”之类的名称，会当然认定不属于对外发生法律效力的行政行为而裁定不予立案。

在肖律师办理的江西省赣州市某地区危房拆除案件中，同样遇到了上述争议。肖律师认为，关于《危房限期拆除通知书》的可诉性问题并不能单一地通过文件名称判断。如果行政主体作出的程序性行为，具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，那么，即使该行政行为名称显示为“通知书”，看似属于程序性行为，但行政机关以该通知对被征收房屋作出危房认定并作出搬离、拆除的决定，且未对被征收人另行作出行政决定，则该《危房限期拆除通知书》具有事实上的最终性并影响了行政相对人的合法权益，具有可诉性。通过庭审中的辨理析法，人民法院最终采纳了上述意见，判决撤销了镇政府作出的《危房限期拆除通知书》。

值得注意的是，一旦征收过程中行政机关依据D级危房鉴定结论的名义实施了强制拆除行为，该强制拆除行为则不仅将因不具有职权依据、不具有法律依据、违反法定程序等被法院确认违法，根据违法情节程度，相关负责人或将涉嫌滥用职权而面临违法违纪审查。

肖卫红律师

2023年3月30日星期四