山东省东营市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鲁05行初10号

原告：霍学芹，男，1972年11月21日出生，汉族，住垦利区。

委托诉讼代理人：肖卫红，北京在明律师事务所律师。

被告：东营港经济开发区管理委员会，住所地东营市东营海港。

法定代表人：杨同贤，主任。

出庭负责人：刘锐，副主任。

委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔琳琳，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。

原告霍学芹诉被告东营港经济开发区管理委员会房屋行政处罚一案，于2018年1月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告东营港经济开发区管理委员会送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。原告霍学芹及委托诉讼代理人肖卫红，被告出庭负责人刘锐及委托诉讼代理人蒋振凯、孔琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉行政行为内容：2017年9月18日，被告东营港经济开发区管理委员作出东港管处字［2017］第105号行政处罚决定，该决定认为原告位于东营港经济开发区海滨路东××、××150米处房屋，属未经规划审批擅自建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，依据该法第68条的规定，决定作出以下行政处罚：责令原告自收到本处罚决定书之日起7日内自行拆除所建设的房屋，否则将依法强制拆除。

原告霍学芹诉称：原告在东营港经济开发区荣华路处拥有合法经营的房屋。因东营港经济开发区荣华路、海滨路、海港路片区房屋拆迁项目建设之需要，被告对原告所有的房屋进行征收改造。因补偿标准不合理，原告没有与任何单位达成补偿安置协议。2018年1月8日，原告在其提起的诉被告东营港经济开发区管理委员会强制拆除行政诉讼案中得知，被告曾对原告作出了行政处罚决定。原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律之规定，被告作此行政处罚决定，认定事实不清，违反法定程序，损害了原告的合法权益。请求法院依法撤销被告东营港经济开发区管理委员会作出的东港管处字［2017］第105号行政处罚决定，并由被告承担本案诉讼费用。

被告东营港经济开发区管理委员会答辩称：一、被告具有行政处罚执法主体资格。依据国法函［2002］219号国务院法制办公室《关于在山东省东营市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《东营市综合行政执法体制改革实施方案》之规定，东营市自2002年起开始进行行政处罚执法集中试点工作，相关行政处罚权均集中至城市管理部门统一行使；之后，东营市人民政府将东营港经济开发区辖区内的城市管理执法职责交由被告行使并向社会公布。因此，被告具备行政处罚执法主体资格，有权就辖区内的违法建设行为进行行政处罚。二、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。本案中，被告经现场勘验、询问当事人、向规划及土地管理部门查询等方式，确定原告所有的建筑未办理任何建设工程规划许可（含临时建设工程规划许可）、无任何用地手续。因此，原告的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。三、被告作出的行政处罚决定适用法律、法规正确。如前所述，原告的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，应认定为违法建筑。依据全国人大常委会法工委办公室《关于对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、涉及违法行为追诉时效有关问题的意见》之规定，违法建设行为因其带来的安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，行政处罚时效应为违法事实存续期间及纠正违法行为之日起2年内。因此，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对其作出责令限期拆除的行政处罚，适用法律、法规正确且未超过法定追诉时效。四、被告作出行政处罚决定的程序合法。1．本案中，被告在发现违法建筑后依据行政处罚法之规定，对案件进行立案调查，并依法进行询问、现场调查。在作出处罚决定前，严格按程序进行案件讨论、内部审批，并对原告进行事先告知其享有陈述、申辩、听证相关权利，最终作出行政处罚决定并向原告送达。因此，被告作出的行政处罚决定程序正当合法。2．虽然国务院法制办在对四川省法制办、陕西省法制办关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚请示的答复中，认为“责令限期拆除”不宜理解为行政处罚，但国务院法制办并无权对法律条文进行解释，该答复仅属于倡导性意见。在司法实践中，近年部分人民法院生效裁判文书中也曾认定“责令限期拆除”属于行政处罚法第八条第七项规定的“法律法规规定的其他行政处罚”。被告系考虑到《责令限期拆除通知书》作为行政命令，目前尚无详细法律、法规规定其执法程序，故采用分别作出《行政处罚决定书》及《责令限期拆除通知书》的方式责令原告改正违法行为，以充分保证原告的陈述申辩及行政救济权利。因此，被告作出的《行政处罚决定书》在形式上符合法律规定。综上所述，原告的诉讼请求无任何事实与法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告东营港经济开发区管理委员会为证明其主张，向本院提交了如下证据和依据：

第一组证据执法主体方面

1-1：国法函［2002］219号国务院法制办公室《关于在山东省东营市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》；

1-2：《山东省经济开发区条例》第八条、第九条；

1-3：《东营市综合行政执法体制改革实施方案》第二条第（一）款第1项、第2项；

1-4：《东营市人民政府关于公布市级行政执法主体的公告》第二条；

1-5：《东营市城市管理相对集中行政处罚暂行规定》第三条、第四条。

证明目的：国务院法制办公室于2002年7月19日批准在东营市开展相对集中行政执法权试点工作。根据中央和省关于推进城市执法体制改革的有关要求，在现已相对集中市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政公用事业管理、环境保护、工商行政管理等方面全部或部分行政执法权的基础上，将住房城乡建设领域行政执法权统一交由城市管理部门行使，将职责整合后市城市管理局的行政执法职责，分别交由东营区、东营经济技术开发区、东营港经济开发区行使；2016年2月10日，东营市人民政府发布公告，确认东营港经济开发区管理委员会为市级行政执法主体。自此之后，东营市人民政府已将东营港经济开发区辖区内的城市管理执法职责交由被告行使。因此，东营港经济开发区管理委员会是本案适格的执法主体。

第二组证据事实认定方面。

2-1：《现场检查（勘验）笔录》1份，现场照片1张；

2-2：2017年10月23日对原告妻子扈云红的调查（询问）笔录及同步录像资料；

2-3：2017年11月7日原告霍学芹配合腾空房屋的录像资料；

2-3：东营港经济开发区城市管理局《关于认定违法建设性质的函》；

2-4：东营市城乡规划局东营港经济技术开发区分局《关于认定违法建设性质的复函》；

2-5：东营市国土资源局东营港经济技术开发区分局出具的《情况说明》；

证明目的：1、东营港经济技术开发区管委会组织人员对涉案建筑进行了现场检验（勘验），并对房屋进行了拍摄，确认涉案房屋为原告所有；

2、被告向东营市城乡规划局东营港经济开发区分局送达关于认定违法建设性质的函，东营市城乡规划局东营港经济开发区分局向东营港经济开发区城市管理局复函，认定本案原告所有的房屋属于违法建设工程；东营市国土资源局东营港经济技术开发区分局也确认该房屋所使用的土地并未办理用地手续；

第三组证据适用法律方面。

3-1：《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条、第四十四条；

3-2：《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第二条、第五条、第九条、第十条、第十三条；

3-3：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、六十八条；

证明目的：根据上述规定，在城市规划区内新建建筑物的，必须先进行用地申请并取得建设工程规划许可证件；即便是临时用地，也须取得临时建设工程规划许可。涉案房屋既没有规划许可也不属于临时建筑，应认定为违法建筑；

第四组证据程序方面。

4-1：行政处罚立案审批表一份；

4-2、案件集体讨论记录一份；

4-3：行政处罚事先告知书、行政处罚听证权利告知书及送达回证、照片各一份；

4-4：行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证、照片各一份。

证明目的：被告于2017年9月5日对本起行政处罚案件审批立案，调查终结后，进行集体讨论。9月11日，被告依法向原告送达行政处罚事先告知书。被告作出行政处罚决定并向原告送达。

二审庭审中，本院重点围绕被告是否具备作出本案行政处罚决定的法定职权、被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法进行了审查。双方当事人围绕法庭确定的审理重点，举证、质证并发表了辩论意见。

本院对被告提交的证据认证如下：被告提交的4-3及4-4号证据中的2张照片，用以证明被告就其制作的行政处罚事先告知书、行政处罚听证会告知书以及行政处罚决定书在涉案的房屋处进行了张贴的事实，其中4-3号照片显示，张贴位置在一电线杆上，但照片中没有反映出涉案房屋的状况，且张贴纸张上的内容无法看清；4-4号证据中的照片能够反映是张贴在涉案房屋上，但不能显示张贴纸张上的内容。因此无法确定被告提交的上述2张照片反映的地点及张贴内容与本案的关联性。应认定该2张照片属无效证据。被告提交的其他证据均系证明其作出被诉行政行为的执法职权、认定事实、适用法律以及履行法定程序的证据和依据，与本案的审查具备关联性，认定为有效证据。

经审理查明：2017年9月5日，被告工作人员对原告位于东营港经济开发区海滨路东××、××150米处房屋进行了现场勘验，并拍摄了照片。同日，被告工作人员对原告妻子进行了调查询问，原告妻子认可其涉案房屋未取得土地及相关规划手续，系2002年建设的。2017年9月7日，东营市国土资源局东营港经济开发区分局出具情况说明，说明涉案房屋所在区域未办理用地手续。同日，东营市城乡规划局东营港经济开发区分局根据被告的致函进行了回复，认定涉案房屋没有取得建设工程规划许可证（含临时建设工程规划许可证），属于违法建设。

被告于2017年9月5日决定对原告位于东营港经济开发区海滨路东××、××150米处房屋行政处罚立案，在进行了调查取证后，于9月8日进行了集体讨论。9月11日，制作了行政处罚事先告知书和行政处罚听证会告知书。同日，经审批同意对原告作出限期拆除的行政处罚决定。9月18日，被告制作了东港管处字［2017］第105号行政处罚决定书。

另查明：2017年11月7日，被告在对原告涉案房屋内物品进行腾空后，实施了强制拆除。

本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。第四十条：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。本案中，被告在制作了行政处罚事先告知书、行政处罚听证会告知书、行政处罚决定书后，称其以在涉案房屋处张贴的方式向原告进行了送达，并提交了2份照片用以证明其张贴的事实。对此，原告不予认可。经审查该2张照片无法反映张贴地点周围参照物的情形，照片显示的所张贴纸张上内容不清，无法确定张贴的内容。因此，被告提交的证据不能证明其向原告送达了上述法律文书，且以张贴方式送达行政法律文书亦不符合行政处罚法及民事诉讼法的规定。因行政处罚事先告知书、行政处罚听证会告知书均未送达，应认定行政相对人陈述、申辩的权利未予保障；同时行政处罚决定书也未实际送达，应认定该行政处罚决定对行政相对人并未生效，但基于被告已经依据该处罚决定对原告涉案房屋实施强制拆除，即被诉行政处罚决定的执行力已经实现，因此，应认定被诉行政处罚决定实际已经发生法律效力。被告作出的涉案行政处罚决定未能保障行政相对人陈述、申辩权利的行使，行政法律文书未能有效送达，属违反法定程序，依法应予撤销。

综上，被告东营港经济开发区管理委员会作出东港管处字［2017］第105号行政处罚决定书，违反法定程序，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决如下：

撤销被告东营港经济开发区管理委员会作出东港管处字［2017］第105号行政处罚决定。

案件受理费50元，由被告东营港经济开发区管理委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　蒋建功

审　判　员　　张晓丽

人民陪审员　　杜桂根

二〇一八年七月五日

书　记　员　　王　丹